Existem várias circunstâncias previstas no art. 388 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/05 , que considera a empresa no regime especial, perante a Previdência Social.
Considera-se regime especial, entre outras:
a) até 08/06/2005, a falência e a concordata, nos termos do Decreto-Lei nº 7.661/45, bem como a intervenção e a liquidação extrajudicial, nos termos da Lei nº 6.024/74;
b) a partir de 09/06/2005, a falência ou a recuperação judicial, nos termos da Lei nº 11.101/05 (nova Lei de Falências), bem como a intervenção e a liquidação extrajudicial, nos termos da Lei nº 6.024/74, com aplicação subsidiária da nova Lei de Falências.
Nesta matéria, abordaremos a falência e a concordata, bem como a intervenção e a liquidação extrajudicial.
Entende-se por falência a insolvência do devedor comerciante que tem patrimônio submetido a processo de execução coletiva, em que todos os bens são arrecadados para venda judicial forçada, com distribuição proporcional do ativo entre todos os credores, observando-se a ordem legal de preferência dos créditos.
Na falência são devidas pela massa falida, as contribuições sociais previdenciárias e as destinadas a outras entidades ou fundos na forma estabelecida para as empresas em geral, seja na condição de contribuinte, seja na condição de responsável pelo seu recolhimento.
2.1. Créditos constituídos - Acréscimo de juros e multa moratória
Os créditos constituídos até a data da decretação da falência serão atualizados monetariamente, acrescidos de juros de mora e da multa moratória, observado quanto à esta o seguinte:
a) para créditos constituídos contra empresas, cujo processo falimentar tenha se iniciado até 08/06/2005, não incidirão multas de qualquer espécie;
b) para créditos constituídos contra empresas, cujo processo falimentar tenha se iniciado a partir de 09/06/2005, incidirão multas de qualquer espécie.
Após a decretação da falência, os juros somente serão computados se o ativo apurado bastar para o pagamento do principal, de acordo com o art. 124 da Lei nº 11.101/05.
2.2. Continuidade do negócio legalmente autorizado
Na continuidade do negócio legalmente autorizada pelo juízo competente, são devidas as contribuições sociais previdenciárias e as destinadas a outras entidades ou fundos exigíveis das empresas em geral, seja na condição de contribuinte, seja na condição de responsável pelo seu recolhimento, relativas aos fatos geradores ocorridos a partir do reinício da atividade.
No caso de continuidade de fato do negócio, ou seja, sem autorização judicial, os créditos em favor da Previdência Social em decorrência do não recolhimento das contribuições na forma prevista no art. 390 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/05, serão lançados em nome do responsável pela continuação do negócio, incluindo juros de mora e multa.
Nota :
Transcrevemos a seguir, o art. 390 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/05:
"..............................................................
Art. 390 - Na continuidade do negócio, legalmente autorizada pelo juízo competente, são devidas as contribuições sociais previdenciárias e as destinadas a outras entidades ou fundos exigíveis das empresas em geral, seja na condição de contribuinte, seja na de responsável pelo seu recolhimento, relativas aos fatos geradores ocorridos a partir do reinício da atividade.
......................................................................."
Concordata é o favor legal pelo qual o devedor propõe aos credores dilatação do prazo de vencimento de créditos, com o pagamento integral ou parcial, a fim de prevenir a falência ou suspendê-la.
Existem as seguintes modalidades:
a) preventiva, aquela requerida pelo devedor ao juiz competente, para evitar que lhe seja declarada a falência; e
b) suspensiva, aquela requerida no curso do processo falimentar, quando o devedor propõe, em juízo, melhor forma de pagamento aos seus credores e uma vez concedida, a administração dos bens retorna aos respectivos titulares.
3.1. Tratamento dispensado às empresas concordatárias
O tratamento dado às empresas concordatárias é idêntico ao dispensado às empresas em situação regular, inclusive quanto à identificação dos co-responsáveis e à cobrança dos encargos legais.
3.2. Concordada - Exclusão
Estão excluídas da concordata:
a) as instituições financeiras, corretoras de títulos de valores e de câmbio;
b) as empresas concessionárias de serviços aéreos;
c) as empresas seguradoras;
d) as sociedades em conta de participação.
4. Recuperação Judicial e Extrajudicial
O tratamento dado pela fiscalização às empresas em recuperação judicial é idêntico ao dispensado às empresas em situação regular, salvo disposição em contrário no plano de recuperação judicial, inclusive quanto à identificação dos co-responsáveis e à cobrança dos encargos legais.
Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que, não vencidos.
4.1. Não aplicabilidade da recuperação judicial e extrajudicial
Não se aplica a recuperação judicial, conforme dispõem os §§ 3º e 4º do art. 49 da Lei nº 11.101/05, ao titular:
a) da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio;
b) da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma dos §§ 3º e 4º do art. 75 da Lei nº 4.728/65, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente.
Não se aplica a recuperação extrajudicial, conforme dispõe o § 1º do art. 161 da Lei nº 11.101/05, aos créditos previdenciários.
4.2. Obrigações previdenciárias
As obrigações com a Previdência Social, anteriores à recuperação judicial, observarão as condições originalmente definidas em lei, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial, conforme dispõe o § 2º do art. 49 da Lei nº 11.101/05.
Os créditos decorrentes de obrigações previdenciárias contraídos pelo devedor durante a recuperação judicial serão considerados extraconcursais em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a classificação de credores estabelecida no art. 83 da Lei nº 11.101/05.
4.3. Procedimento de recuperação judicial
Em todos os documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a expressão "em recuperação judicial".
5. Intervenção e Liquidação Extrajudicial
O tratamento dispensado às empresas em estado falimentar aplica-se, no que couber, às empresas em liquidação extrajudicial, observado o disposto na Lei nº 6.024/74.
Enquanto não for aprovada a lei específica, a Lei nº 11.101/05 é aplicada subsidiariamente, no que couber, aos regimes de intervenção e de liquidação extrajudicial, previstos na Lei nº 6.024/74.
5.1. Intervenção
Estão sujeitas à intervenção:
a) as instituições financeiras privadas;
b) as instituições financeiras públicas não federais;
c) as cooperativas de crédito.
5.1.1. Efeitos
A intervenção produzirá os seguintes efeitos:
a) suspensão da exigibilidade das obrigações vencidas;
b) suspensão da fluência do prazo das obrigações vincendas anteriormente contraídas;
c) inexigibilidade dos depósitos já existentes à data de sua decretação.
5.1.2. Período da intervenção
O período da intervenção não excederá a seis meses, permitida uma única prorrogação por decisão do Banco Central do Brasil, até no máximo outros seis meses.
5.2. Liquidação extrajudicial
Estão sujeitas à liquidação extrajudicial:
a) as instituições financeiras privadas e as públicas não federais;
b) as cooperativas de crédito;
c) as distribuidoras de títulos ou valores mobiliários;
d) as sociedades corretoras de valores e de câmbio;
e) as companhias de seguros;
f) as usinas de açúcar;
g) os consórcios e as empresas de distribuição gratuita de prêmios.
5.2.1. Efeitos
A liquidação extrajudicial produzirá os seguintes efeitos:
a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação;
b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;
c) não atendimento das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da decretação da liquidação extrajudicial;
d) não fluência de juros contra a liquidanda, mesmo que estipulados, enquanto não integralmente pago o passivo;
e) interrupção da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade da instituição financeira;
f) não reclamação de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas;
g) perda do mandato dos administradores, dos membros do conselho fiscal e de quaisquer outros órgãos criados pelos estatutos.
6. Constituição do Crédito Previdenciário
Serão emitidas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito (NFLD) distintas para créditos que ensejam pedido de restituição (parte reivindicante) e ajuizamento de execução fiscal (parte privilegiada).
6.1. Pedido de restituição
Serão objeto de pedido de restituição, perante o juízo da falência:
a) as contribuições sociais previdenciárias arrecadadas dos segurados empregados, dos trabalhadores avulsos e
dos contribuintes individuais;
b) a contribuição destinada ao Serviço Social do Transporte (SEST) e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (SENAT), quando descontada dos contribuintes individuais transportadores rodoviários autônomos;
c) as contribuições decorrentes de sub-rogação na comercialização da produção rural;
d) os valores decorrentes da retenção na contratação de serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços;
e) as contribuições descontadas de entidade desportiva, que mantém equipe de futebol profissional sobre a receita de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e de símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos desportivos.
6.2. Objeto de execução fiscal com penhora
Serão objeto de execução fiscal com penhora no rosto dos autos do processo falimentar os créditos relativos às contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e às destinadas a outras entidades ou fundos, devidas pela massa falida, assim como as oriundas de lançamento por aferição indireta.
7.1. Serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada - trabalho temporário
No caso de falência ou de liquidação de empresa prestadora de serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, a empresa tomadora de serviço é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições durante o período em que o trabalhador esteve sob suas ordens até a competência janeiro/1999, observado o disposto na alínea "b" do inciso VII do art. 179 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/05.
Nota :
O art. 179, inciso VII, alínea "b", da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/05 dispõe o seguinte:
"Art. 179 - São responsáveis solidários pelo cumprimento da obrigação previdenciária principal:..................................................................................................
VII - o órgão público da administração direta, a autarquia e a fundação de direito público:
..................................................................................................
b) no período de 29 de abril de 1995 a 31 de janeiro de 1999, quando contratar serviços mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário."
7.2. Falta de recolhimento das contribuições
A falta de recolhimento das contribuições referidas no art. 406 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/05, além de caracterizar violação aos dispositivos da Lei nº 9.983/00, acarretará a responsabilização pessoal dos sócios gerentes, administradores, procuradores ou representantes legais, caso o ativo apurado não suporte o pagamento dos créditos previdenciários devidos.
Nota :
Os §§ 1º e 2º do art. 406 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/05 dispõe:
"Art. 406 - Serão emitidas NFLD distintas para créditos que ensejam pedido de restituição (parte reivindicante) e ajuizamento de execução fiscal (parte privilegiada).
§ 1º - Serão objeto de pedido de restituição, perante o juízo da falência:
I - as contribuições sociais previdenciárias arrecadadas dos segurados empregados, dos trabalhadores avulsos e dos contribuintes individuais;
II - a contribuição destinada ao Serviço Social do Transporte - SEST e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte -
SENAT, quando descontada dos contribuintes individuais transportadores rodoviários autônomos;
III - as contribuições decorrentes de sub-rogação na comercialização da produção rural;
IV - os valores decorrentes da retenção na contratação de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços;
V - as contribuições descontadas da entidade desportiva que mantém equipe de futebol profissional sobre a receita de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e de símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos desportivos.§ 2º - Serão objeto de execução fiscal com penhora no rosto dos autos do processo falimentar os créditos relativos às contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e às destinadas a outras entidades ou fundos, devidas pela massa falida, assim como as oriundas de lançamento por aferição indireta."
7.3. Recusa de apresentação de documentos - Auto de infração
Na recusa de apresentação, sonegação ou apresentação deficiente de documentos que estejam sob sua guarda, com base nos §§ 2º e 3º do art. 33 da Lei nº 8.212/91, será autuado:
a) o síndico da massa falida;
b) o administrador judicial de empresa em recuperação judi-cial ou falida, a partir da vigência da Lei nº 11.101/05;
c) o liquidante de empresas em liquidação judicial.
Para efeito de cadastramento do Auto de Infração será emitida matrícula de ofício em nome do síndico, do administrador judicial ou do liquidante.
7.4. Apresentação de defesa
O prazo para apresentação de defesa na esfera administrativa, previsto no § 1º do art. 37 da Lei nº 8.212/91, aplica-se aos débitos levantados em empresa falida e em processo de liquidação extrajudicial.
7.5. Prescrição
A decretação da falência suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, conforme dispõe o art. 6º da Lei nº 11.101/05.
As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica, conforme dispõe o § 7º do art. 6º da Lei nº 11.101/05.
7.6. Créditos previdenciários da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP)
Os créditos previdenciários da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP) não serão abrangidos pelo plano especial de recuperação judicial, ao qual estas empresas estão sujeitas.
8. Não Aplicabilidade da Lei de Falências
Não se aplica a Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências):
a) aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, os quais deverão ser concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661/45;
b) à empresa pública e à sociedade de economia mista;
c) à instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e a outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Base legal: citada no texto.
