O art. 482 da CLT relaciona os diversos motivos que rescindem o contrato de trabalho por justa causa, decorrentes de atos graves praticados pelo empregado, dos quais destacamos o abandono de emprego.
Considera-se abandono de emprego, o ato de o empregado deixar o posto de trabalho, ou seja, ele tem que ter a vontade de desistir de trabalhar na empresa.
O abandono de emprego é o descumprimento pelo empregado de suas obrigações sem que haja justo motivo.
O empregado está obrigado, de acordo com o estabelecido no seu contrato, a cumprir sua jornada de trabalho, sendo inerente ao vínculo empregatício a habitualidade e a subordinação jurídica e hierárquica.
Havendo motivo justo para o não comparecimento do empregado estará descaracterizado o abandono de emprego, pois nesse caso estará faltando o elemento da voluntariedade, cabendo-lhe fazer a devida comunicação ao empregador, sob pena do seu silêncio ser interpretado como manifestação da vontade de abandonar o emprego.
1.1. Faltas legais e justificadas
A legislação dispõe, em caráter específico, no art. 473 da CLT, sobre faltas legais, ou seja, falta justificada.
Além das ausências justificadas previstas na CLT, podem haver outras situações de igual modo justificáveis, contidas em acordos ou convenções coletivas.
Assim, tais faltas, para serem justificadas, deve ser fornecido ao empregador, documento que comprove a ausência. Caso, contrário, poderá a empresa proceder o desconto desses dias.
Informamos, a seguir, as faltas legais ou justificadas que não reduzem a remuneração do empregado. São elas:
a) até dois dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira profissional, viva sob sua dependência econômica;
b) até três dias consecutivos, em virtude de casamento;
c) por um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;
Nota :
O art. 7º, XIX, da CF/88 instituiu a licença-paternidade, cujo prazo de cinco dias para a referida licença está previsto no art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
d) por um dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
e) até dois dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;
f) no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375/64 (Lei do Serviço Militar);
g) nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;
h) tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro;
i) pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver de comparecer a Juízo;
j) ausência do empregado, justificada, a critério da administração do estabelecimento, mediante documento por esta fornecido;
k) paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho;
l) auxílio-doença, previdenciário ou acidentário, devidamente comprovado até 15 dias;
m) durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto não criminoso, observados os requisitos da legislação previdenciária para percepção do benefício de salário-maternidade;
n) ante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quanto for impronunciado ou absorvido;
o) comparecimento para depor como testemunha, quando devidamente arrolado ou convocado (art. 822 da CLT);
p) comparecimento como parte à Justiça do Trabalho (Súmula TST nº 155);
q) período de férias, o qual inclusive, é computado para todos os efeitos como tempo de serviço (arts. 129 e 130, § 2º, da CLT e Súmula TST nº 89);
r) período de afastamento do representante dos empregados, quando convocado para atuar como conciliador nas Comissões de Conciliação Prévia (CCP), sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade (art. 625-B, § 2º, da CLT);
s) convocação para serviço eleitoral (art. 365 da Lei nº 4.737/65);
t) greve, desde que tenha havido acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho dispondo sobre a manutenção dos direitos trabalhistas aos grevistas durante a paralisação das atividades (Lei nº 7.783/89);
u) período de frequência em curso de aprendizagem (Decretos-Lei nºs 4.481/42, 8.622/46 e 9.576/46);
v) para o professor, por nove dias, por motivo de casamento ou falecimento de cônjuge, pai, mãe ou filho (art. 320, § 3º, da CLT);
x) outros motivos previstos em acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho do sindicato representativo da categoria profissional.
Configura-se o abandono de emprego pelo não comparecimento ao serviço de forma continuada, sem justo motivo, e sem permissão do empregador, ou pela ausência reiterada com justo motivo, mas sem a comunicação ao empregador dos motivos que justifiquem, pois o empregador não tem a obrigação de adivinhar os motivos que levaram o empregado a não comparecer ao serviço.
As faltas injustificadas são o elemento material, outra característica é o elemento psicológico, a intenção, o ânimo e a vontade do empregado de não mais voltar ao trabalho. Deverá ser levada em consideração a quantidade de faltas ao trabalho, nesse sentido a legislação trabalhista não determinou o tempo certo, a jurisprudência trabalhista tem entendido que para se configurar o abandono de emprego é necessário que o empregado falte ao serviço injustificadamente por período superior a 30 dias.
Com relação a questão da necessidade de faltar injustificada pelo período superior a 30 dias para caracterização do
abandono de emprego, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) se manifestou por intermédio da Súmula TST nº 32, que dispõe o seguinte:
"Súmula nº 32 - Abandono de emprego - Nova redação (Res. 121/03, DJ 19/11/03)
Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
Histórico:
Redação original - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970".
Nesse sentido, há quem entenda que se o empregado está faltando ao serviço pelo fato de estar trabalhando para uma segunda empresa no horário contratado pela primeira, não existe a necessidade de se aguardar os 30 dias de faltas, sem justo motivo, para a caracterização do abandono de emprego, pois a situação torna evidente a intenção de o empregado não comparecer mais ao serviço.
Configurado o abandono de emprego, de acordo com os procedimentos legais, o empregador poderá demitir o empregado por justa causa.
A demissão por justa causa não pode ser aplicada sem a avaliação de todas as circunstâncias e fatos que envolvam a situação em concreto, devendo haver uma coerência entre a falta e a punição, a falta cometida deverá ser grave, ato doloso ou culposamente grave, que torne insustentável o prosseguimento da relação contratual, que faça desaparecer a confiança e a boa-fé existentes entre as partes, devendo ser aplicada imediatamente, pois se o empregador tomar ciência da falta e não se manifestar, será considerada como perdoada.
Destacamos que a discussão sobre justa causa é imensa, sendo assim, é necessário que a empresa haja com cautela e segurança, amparando-se nos procedimentos legais.
Para a caracterização do abandono de emprego a empresa deverá notificar o empregado ausente, solicitando seu comparecimento e concedendo-lhe prazo para explicar os motivos que o impedem de trabalhar ou para reassumir suas funções.
A notificação deverá ser feita por correspondência com endereço do seu domicílio, conforme anotado na ficha ou livro de registro de empregado.
A notificação poderá ser feita de uma das formas a seguir indicadas, e em qualquer uma das hipóteses o empregador deverá guardar o comprovante de entrega:
a) pelo correio, com Aviso de Recebimento (AR), carta registrada;
b) pessoalmente, em duas vias e com recibo de entrega;
c) pelo cartório, com comprovante de entrega.
O empregador, em qualquer destes casos deve manter um comprovante da entrega, sendo que a legislação não estabelece a quantidade de comunicação que deve ser enviada para caracterização do abandono de emprego.
Por medida de cautela, orientamos que seja feita, pelo menos três comunicações para que, posteriormente, seja caracterizado o abandono de emprego.
Entretanto caso o empregado faltoso esteja em lugar incerto e não sabido, poderá a empresa notificá-lo por edital publicado pela imprensa. Observa-se, contudo, que a jurisprudência trabalhista não é pacífica quanto à adoção desse método de convocação. Assim, é aconselhável ao empregador valer-se de testemunhas, conforme as circunstâncias peculiares que envolvem cada caso.
3.1. Modelo de notificação de abandono de emprego
Notificação de Abandono de Emprego
.................,..........de....................de ..........
Sr(a)
...........................................................................................
(nome do empregado)
CTPS nº/série...................... Depto./Seção...........................
Prezado(a) Sr(a):Solicitamos o seu comparecimento para reassumir seu cargo e apresentar justificativa das faltas. A não apresentação no prazo de............(..................) dias, contados do recebimento desta, implicará rescisão do seu Contrato de Trabalho por abandono de emprego, devido às suas faltas ao trabalho desde ........../........./........
Favor dar seu ciente na cópia desta.
Atenciosamente
Empregador:
Empregado:
Recebida em ...../...../..... . |
3.2. Notificação por edital
A jurisprudência não é pacífica quanto a aceitação de notificação por edital, sendo utilizada quando o empregado ausente encontra-se em lugar incerto e não sabido, se a empresa resolver adotar esse procedimento é recomendável ter duas testemunhas que conheçam os fatos.
Notificação por Edital
"__________ (nome da empresa) __________ solicita o comparecimento no prazo de ______ (especificar número de horas), do Sr. _______________ (nome completo do empregado), portador da CTPS nº _______, série _____, sob pena de caracterização do abandono de emprego, de acordo com o art. 482, alínea "i", da CLT." |
3.3. Comparecimento do empregado
Se o empregado comparece dentro do prazo concedido pela empresa deverá ser analisado cada caso em específico, pois os entendimentos não são pacíficos, por exemplo:
a) o empregado apresenta motivo que justifique a sua ausência, neste momento o empregado demonstrou a intenção de continuar no emprego, caso em que há entendimento que o Contrato de Trabalho voltará a fluir normalmente;
b) o empregado não apresenta motivo que justifique a sua ausência, nesse caso o entendimento predominante tem sido que o empregador deverá adotar uma medida disciplinar como advertência, suspensão ou qualquer das partes poderá optar pela rescisão sem justa causa.
O empregador deverá agir com cautela tendo em vista que lhe compete o ônus da prova, não só do transcurso do tempo (30 dias), como também do desinteresse do empregado de retornar ao emprego.
O empregado estável somente pode ser dispensado em caso de falta grave, ou seja, por justa causa.
Sérgio Pinto Martins, em "Comentários da CLT (14º Edição - Editora Atlas)" entende que, no caso de dirigente sindical e diretor de sociedade cooperativa, somente poderá ocorrer a rescisão do contrato de trabalho, por justa causa, mediante inquérito judicial para apuração de falta grave, nos termos do art. 853 da CLT, para que se verifique a procedência da acusação.
A instauração do inquérito para a apuração da falta grave cometida por empregado estável se dá com a reclamação por escrito à Vara ou Juízo de Direito no prazo de 30 dias, contado da suspensão do empregado.
Havendo prévio reconhecimento da estabilidade do empregado, o julgamento não prejudicará a execução para pagamento dos salários devidos ao empregado até a data da instauração do inquérito.
Neste caso, se for reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, o empregador está obrigado a readmiti-lo no serviço e deverá pagar os salários que teria direito no período da suspensão. O tribunal do trabalho poderá converter a obrigação em indenização, quando entender que a reintegração do empregado estável é desaconselhável, especialmente quando o empregador for pessoa física.
5. Rescisão por Justa Causa
Após o prazo concedido sem que haja qualquer manifestação do empregado, o empregador poderá caracterizar o abandono de emprego, para isso deverá enviar ao empregado o Comunicado de Rescisão do Contrato de Trabalho (Justa Causa).
O empregador deve anotar a baixa na ficha ou folha do livro de registro de empregados e fazer o encaminhamento do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED) até o dia 07 do mês seguinte, que tem por objetivo comunicar a rescisão ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).
O empregado demitido por justa causa faz jus ao recebimento do saldo de salário, férias vencidas, se houver, e salário-família, quando for o caso, proporcional aos dias efetivamente trabalhados no mês da rescisão.
Ressalta-se que tendo o empregado mais de um ano de trabalho na empresa, no momento da rescisão contratual, receberá a remuneração das férias vencidas acrescidas de 1/3, previsto na Constituição Federal/88.
Quanto as férias proporcionais, de acordo com o parágrafo único do art. 146 da CLT não são devidas nem mesmo para àquele que for dispensado, por justa causa, após um ano de trabalho.
Contudo, por meio do Decreto nº 3.197, de 05/10/1999 (DOU de 06/10/1999), foi promulgada a Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre Férias Anuais Remuneradas concluída em Genebra, em 24/06/1970. Referida Convenção encontra-se em vigor desde 23/09/1999, com eficácia no território nacional desde 06/10/1999, data de publicação no DOU do citado Decreto.
Nos termos do art. 11 combinado com o art. 4º, item 1, da referida Convenção, a seguir transcritos, conclui-se que será devido o pagamento das férias proporcionais indenizadas na rescisão de contrato de trabalho independentemente da causa da ruptura contratual, desde que cumprido um período mínimo de serviço, que no Brasil corresponde à fração superior a 14 dias de trabalho.
Assim, dispõem os citados artigos:
"Artigo 4º
1 - Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano determinado, um período de serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de direito à totalidade das férias prescritas no Artigo terceiro acima terá direito, nesse ano, a férias de duração proporcionalmente reduzidas.
Artigo 11
Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço que pode ser exigido de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 5 da presente Convenção deverá ter direito em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente".
Corroborando com a citada Convenção OIT nº 132, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio da Resolução nº 121, de 28/10/2003 (DJ de 19, 20 e 21/11/2003), republicada no DJ de 25/11/2003 revisou, entre outros, as Súmulas TST nºs 171 e 261, os quais passaram a ter a seguinte redação:
"Súmula nº 171 - "Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção - Nova redação
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 142, parágrafo único, combinado com o art. 132, da CLT).
Súmula nº 261 - "Férias Proporcionais. Pedido de demissão. Contrato vigente há menos de um ano - Nova redação
O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais".
Lembra-se que as Súmulas esclarecem o entendimento da instância máxima da Justiça do Trabalho (TST) sobre determinada questão. Norteiam, sem vincular as decisões judiciais das instâncias inferiores e oferecem subsídios aos recursos das partes interessadas.
Apesar de as Súmulas não terem força de lei, a jurisprudência é admitida como fonte de direito, nos termos do caput do art. 8º da CLT.
Em razão da ratificação, pelo Brasil, da Convenção OIT nº 132, em caso de rescisão do contrato de trabalho por justa causa, não só no caso de abandono de emprego mas, em qualquer das hipóteses previstas no art. 482 da CLT, existem enten-dimentos no sentido de que são devidas as férias proporcionais.
Tendo em vista a divergência de entendimentos, caberá ao empregador decidir pelo pagamento ou não da referida verba rescisória.
Caso não ocorra o pagamento, nos termos da Súmula TST nº 171, poderá o empregado que, se sentir prejudicado, ingressar com reclamação trabalhista e, caberá ao Poder Judiciário a decidir sobre a questão.
No tocante ao 13º salário, nos termos do art. 7º do Decreto nº 57.155/65, não é devido no caso de dispensa por justa causa.
O pagamento das verbas rescisórias será efetuado por meio do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT), até o 10º dia contado da data da notificação da demissão, visto que nesse caso não há cumprimento do aviso prévio (art. 477, § 6º, da CLT).
6.1. Homologação
A assistência é devida na rescisão do contrato de trabalho firmado há mais de um ano, e consiste em orientar e esclarecer o empregado e o empregador sobre o cumprimento da lei, assim como zelar pelo efetivo pagamento das parcelas devidas.
De acordo com o art. 6º da Instrução Normativa SRT/MTE nº 15/10, que estabelece procedimentos para assistência ao empregado na rescisão de contrato de trabalho, são competentes para prestar a assistência ao empregado na rescisão do contrato de trabalho:
a) o sindicato profissional da categoria; e
b) a autoridade local do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).
Em caso de categoria não organizada em sindicato, a assistência será prestada pela federação respectiva.
O art. 6º da citada Instrução Normativa estabelece que são competentes para prestar a assistência na rescisão do contrato de trabalho:
a) o sindicato profissional da categoria do local onde o empregado laborou ou a federação que represente categoria inorganizada;
b) o servidor público em exercício no órgão local do MTE, capacitado e cadastrado como assistente no Homolognet; e
c) na ausência dos órgãos citados nas letras "a" e "b" anteriormente citadas na localidade, o representante do Ministério Público ou o Defensor Público e, na falta ou impedimentos.
Em função da proximidade territorial, poderão ser prestadas assistências em circunscrição diversa do local da prestação dos serviços ou da celebração do contrato de trabalho, desde que autorizadas por ato conjunto dos respectivos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego.
Depreende-se que a homologação é devida, em qualquer motivo de rescisão contratual, ainda que se trate de justa causa, desde que tenha o empregado com mais de um ano de trabalho.
De acordo com o art. 8º da citada Instrução Normativa, diante das partes, cabe ao assistente:
a) inquirir o empregado e confirmar a veracidade dos dados contidos no TRCT; e
b) verificar a existência de dados não lançados no TRCT, observados os prazos previstos no inc. XXIX do art. 7º da Constituição Federal.
O assistente deverá esclarecer às partes que:
a) a homologação de rescisão por justa causa não implica a concordância do empregado com os motivos ensejadores da dispensa; e
b) a quitação do empregado refere-se somente ao exato valor de cada verba especificada no TRCT.
6.2. Não comparecimento para recebimento das verbas rescisórias
Os Tribunais do Trabalho têm se posicionado favoravelmente quanto à ação de consignação em pagamento, em que o empregador deposita em juízo os créditos do empregado que abandonou o emprego, resultando a rescisão contratual por justa causa. Dessa forma, a empresa afasta possíveis transtornos trabalhistas.
Não comparecendo o empregado para recebimento das verbas rescisórias, pode o empregador fazer uso da "Consignação Bancária" quando não houver a possibilidade de contatar o empregado para efetuar o pagamento das verbas rescisórias, sem a formalidade da via judicial.
Para consignar dívida em estabelecimento bancário, o empregador deve observar os critérios determinado pelo § 1º do art. 890 do CPC, quais sejam:
a) o estabelecimento bancário deverá ser oficial, situado no lugar do pagamento;
b) a conta na qual for efetuado o depósito precisa sofrer correção monetária;
c) o credor tem de ser cientificado por carta com aviso de recebimento, assinado no prazo de 10 dias para manifestação da recusa;
d) o cumprimento da obrigação far-se-á em dinheiro. Para sua segurança, recomenda-se que o devedor cientifique o credor, encaminhando correspondência que ofereça comprovante de seu recebimento.
Assim, poderá o empregador encaminhar correspondência via cartório de títulos e documentos ou carta registrada com Aviso de Recebimento (AR) e cópia de teor, via Empresa de Correios e Telégrafos (ECT).
Salientamos que tais correspondências, além do aviso de recebimento (AR), deverão ter em seu teor:
- valor do depósito e sua discriminação;
- nome do banco depositário;
- agência bancária (número), bem como o número da conta remunerada.
7. Anotação Desabonadora na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) - Proibição
De acordo o § 4º do art. 29 da CLT com redação dada pela Lei nº 10.270/01 e vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).
Base legal: citada no texto.
|
