Para não haver dúvidas sobre a autenticidade do do-cumento de controle de jornada de trabalho, o qual determina direitos e deveres para a empresa e seus empregados, reproduzindo o cumprimento da jornada normal e das horas extraordinárias, o documento não poderá conter borrões, emendas, rasuras ou qualquer elemento que possa colocar à prova sua autenticidade.
Dependerá exclusivamente do empregador a forma pela qual será anotada a jornada de trabalho, podendo ele optar pela marcação mecânica por cartão de ponto, marcação manual, livro ou folha de ponto, marcação eletrônica por meio de um computador ou poderá estabelecer tipos diferentes de marcação para cada setor.
A forma de marcação de ponto poderá, a qualquer instante, ser modificada pelo empregador, sem que este fato caracterize qualquer alteração nas condições de trabalho e independa da anuência do trabalhador.
Em estabelecimentos com mais de 10 trabalhadores a marcação da hora de entrada e saída é obrigatória podendo ser por registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), devendo existir pré-assinalação do período de repouso, nos termos do § 2º, do art. 74, da CLT.
4. Estabelecimento com Até 10 Empregados
A marcação de ponto não será observada por empresa e sim por estabelecimento, sendo assim, se determinada empresa com vários estabelecimentos contar com mais de 10 empregados em sua totalidade, desde que nenhum estabelecimento isoladamente conte com este número de empregados, não haverá obrigatoriedade da marcação de ponto pelos empregados.
Entretanto, se o empregador quiser instituir a marcação de ponto como medida cautelar e preventiva, inexiste dispositivo legal que vede essa faculdade do empregador, sendo assim, poderá haver controle da jornada de trabalho por meio da marcação de ponto, embora não seja obrigatório.
5. Conteúdo do Documento de Controle de Jornada
Inexiste disposição na lei que especifique quais informações deverão conter no documento de controle de jornada, bem como é desconhecido um modelo oficial deste documento. Contudo, nele deverá estar descrita a jornada individualizada de cada trabalhador, e por esta razão deverá, no mínimo, conter os seguintes elementos:
a) identificação do empregado: nome, função, número e série da CTPS, ficha de registro de empregado ou número de ordem no livro;
b) identificação do empregador: nome do empregador ou razão social, o CNPJ, o CNAE e endereço;
c) horário de trabalho do empregado, com indicação dos intervalos para repouso ou alimentação, bem como para repousos semanais remunerados;
d) espaços para as anotações da hora de entrada e saída da jornada diária, para registros de ocorrência e assinatura do empregado.
5.1. Assinalação do período de repouso ou alimentação
Nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, deve haver a pré-assinalação do período de repouso ou alimentação no documento de controle da jornada de trabalho. Portanto, não há necessidade de fazer a marcação do horário de intervalo para alimentação ou repouso, bastando que o empregador proceda à anotação prévia do aludido intervalo na parte superior do anverso do documento de controle da jornada. Nesse mesmo sentido, temos o da art. 13 da Portaria MTb nº 3.626/91.
A divergência encontra-se justamente no que se entende por pré-assinalado, se seria assinalar todos os dias de trabalho ou apenas única citação do horário concedido para intervalo no documento para marcação satisfaria a referência legal. Como medida cautelar aconselhamos que seja mantida pelo próprio empregado a marcação de seu intervalo para repouso ou alimentação, evitando, assim, passivo trabalhista administrativo ou judicial.
No âmbito judicial não encontramos posicionamento uniforme quanto ao aceite ou não da marcação de ponto feita por um apontador. Verificamos, dessa forma, que o critério mais prudente é que em havendo um apontador, este controle a marcação de ponto dos empregados, porém cada empregado, também, proceda a marcação de sua jornada de trabalho.
6. Assinatura do Empregado
A necessidade ou não da assinatura do empregado no documento de controle de jornada fica a cargo do empregador, o qual poderá determiná-la por meio do contrato de trabalho ou do Regulamento Interno da Empresa.
Embora não haja exigência legal, para o controle da jornada ao final de cada mês ou período de apuração de jornada, é prudente que o empregador colha a assinatura do trabalhador, pois é sua garantia legal. Quando o controle da jornada for por meio eletrônico deve-se formalizar o espelho de ponto, no qual deverá ser aposta a assinatura do trabalhador.
Não há uma posição uniforme por parte da Justiça do Trabalho quanto à obrigatoriedade de assinatura. Algumas decisões defendem que o documento de controle é válido mesmo sem assinatura e representam efetiva realização da jornada. Outras defendem que a assinatura deverá ser aposta para evitar complicações futuras, tendo em vista que este documento é a prova da jornada efetiva de trabalho.
7. Quantidade de Documentos de Controle de Ponto
Não há na legislação um dispositivo que estabeleça o uso de um só documento de controle de ponto, podendo então haver o uso de mais de um cartão para o mesmo empregado em um mesmo período. Embora a doutrina e a jurisprudência discordem de tal procedimento, ainda assim, algumas empresas adotam dois cartões, um para jornada normal e um para horas extraordinárias.
8. Fechamento do Cartão de Ponto
O período de abrangência da ficha, cartão, livro ou controle eletrônico da jornada poderá compreender somente um mês civil ou conter períodos de dois meses como, por exemplo, as empresas que adotam o controle em que abranja do dia 15 de um mês ao dia 14 do outro.
Deverá ser pago integralmente o salário do trabalhador se o fechamento do cartão de ponto for no dia 14, como no exemplo citado. Caso haja falta injustificada do empregado após o dia do fechamento do cartão de ponto, será pago integralmente o salário do mês e a falta será descontada na remuneração do mês seguinte.
9. Trabalho Executado Fora do Estabelecimento
Conforme o § 3º, do art. 74, da CLT, a marcação da jornada externa será efetuada pelo empregado em ficha ou papeleta de serviço externo.
Quando o trabalhador que exerce suas funções interna e externamente não estiver presente para proceder à marcação no seu controle de jornada na empresa, ele deverá utilizar-se da papeleta de serviço externo, no qual estão as anotações de entrada e saída. Portanto, o trabalhador terá dois controles de jornada.
O art. 14 da Portaria MTb nº 3.626/91 estabeleceu a permanência como modelo único de quadro de horário de trabalho o aprovado pela Portaria MTb nº SCm-576/41.
10. Empregados Dispensados do Controle da Jornada
Somente estão desobrigados do controle da jornada de trabalho, nas hipóteses previstas no art. 62, I, II, parágrafo único, da CLT, quais sejam:
a) empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na ficha ou folha do livro de registro de empregados (parte de "Observações"), bem como na CTPS (parte de "Anotações Gerais");
Não há, portando, nenhuma necessidade de elaboração de documento a parte no qual se estabeleça essa condição, bastando o empregador efetuar as devidas anotações na Ficha/Livro de Registro, bem como na CTPS. Porém, caso a empresa queira elaborar tal documento, não existe proibição legal.
Quando houver obrigatoriedade de comparecimento diário à empresa pelo empregado, mesmo prestando serviço integralmente externo, ficará em seu poder, para as devidas marcações da jornada, a ficha ou a papeleta de serviço externo (exemplos: vendedores, motoristas, pracistas, etc.);
b) os gerentes, assim considerados os exercentes do cargo de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial.
10.1. Gerentes - Cargo de confiança
No tocante aos gerentes, ou seja, aqueles que exercem cargos de gestão não estão sujeitos à jornada de trabalho, desde que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.
Salientamos que a doutrina entende como gerente, aquele que tem poderes de gestão, como de admitir ou demitir empregados, advertí-los, puní-los, suspendê-los, fazer compras ou vendas em nome do empregador.
Embora a legislação não mencione, podemos entender que a pessoa que tem encargo de gestão é aquela que tem mandato (procuração), ainda que verbal ou tácito, para administrar o empreendimento do empresário.
Assim, os gerentes, com as características anteriormente citadas, não farão jus à hora extraordinária, da mesma forma a empresa não poderá efetuar qualquer desconto no salário dos mesmos em virtude de faltas e atraso ao serviço, posto que não estão sujeitos à jornada de trabalho. Caso contrário, estará sujeito ao controle da jornada de trabalho.
Para Sérgio Pinto Martins, o pagamento de gratificação de função sempre teve por objetivo compensar a maior responsabilidade pelo cargo exercido.
Tal dispensa não é aplicada aos empregados quando o salário do cargo de confiança for inferior ao valor do salário efetivo acrescido de 40%.
Exemplos:
a) Um ocupante de cargo de confiança com poder de mando na empresa (contrata, assalaria, demite, etc.):
Salário contratual: R$ 5.000,00
Acréscimo de cargo de confiança: R$ 3.000,00
Total: R$ 8.000,00
Nesse exemplo, o total da remuneração efetiva (R$ 8.000,00) é superior ao salário efetivo do cargo, acrescido de 40% (R$ 5.000,00 + 40% = R$ 7.000,00). Portanto, esse empregado atende aos requisitos previstos no art. 62 , II, da CLT estando, assim, dispensado de marcação de jornada e, por conseqüência, sem direito a horas extraordinárias, adicional noturno, compensação de horário e períodos mínimos de repouso.
b) Uma outra situação de um ocupante de cargo de confiança com poder de mando na empresa (contrata, assalaria, demite, etc.), na seguinte situação:
- salário efetivo = R$ 5.000,00
- acréscimo pelo exercício do cargo de confiança = R$ 1.000,00
- total = R$ 6.000,00
Nesse caso, o valor do salário total auferido (R$ 6.000,00) é inferior ao salário efetivo do cargo, acrescido de 40% (R$ 5.000,00 + 40% = R$ 7.000,00). Assim, esse empregado não está enquadrado na definição do art. 62 , II, da CLT e, portanto a ele se aplicam as regras de duração do trabalho, ou seja, está sujeito ao controle da jornada.
Caso não ocorra a marcação do horário, ficará a empresa sujeita à multa administrativa, a ser aplicada pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, quando de uma fiscalização na empresa, bem como poderá esse empregado pleitear judicialmente o pagamento de horas extraordinárias, se houver.
Ficam dispensadas do uso do quadro de horário, previsto no caput do art. 74 da CLT, as empresas que adotam registros mecânicos, manuais ou eletrônicos individualizados que contenham pré-assinalação do período destinado para repouso ou alimentação e que contenham horário de entrada e saída, conforme art. 13 da Portaria MTb nº 3.626/91.
12. Micro e Pequenas Empresas
Por intermédio da Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006 (DOU de 15/12/2006), que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, em seu art. 51, inciso I estabelece que tais empresas são dispensadas, entre outras, da afixação de quadro de horário em suas dependências (art. 74 da CLT).
Contudo, tendo mais de 10 empregados, estão obrigadas a efetivar a marcação de jornada de trabalho.
13. Minutos que Excedem e Antecedem a Jornada de Trabalho
O art. 58, § 1º, da CLT, acrescido pela Lei nº 10.243/01 estabelece que as variações de horário no registro de ponto anterior ou posterior ao horário normal de trabalho não serão contadas, observado o limite legal de 5 a 10 minutos diários, sendo assim, atrasos na entrada até o limite de 10 minutos diários não serão descontados, bem como minutos excedentes à jornada, até o mesmo limite, não serão pagos como trabalho extraordinário.
Assim sendo, observa-se que existe uma tolerância para atrasos e para ser considerado horas extras de cinco minutos que não poderão, dentro da jornada de trabalho, ultrapassar a 10 minutos. Ou seja:
Exemplos:
a) empregado chegou atrasado cinco minutos e saiu, antecipadamente, seis minutos antes do término da jornada. Neste caso, deverão ser descontados 11 minutos;
b) empregado chegou atrasado cinco minutos e saiu, antecipadamente, cinco minutos antes do término da jornada, totalizando 10 minutos diários. Neste caso, não serão descontados, pois não ultrapassou o limite máximo de 10 minutos diários;
c) empregado chegou atrasado 11 minutos. Neste caso, serão descontados os 11 minutos;
d) empregado excedeu o horário de saída em 10 minutos. Não terá direito a receber horas extras, pois, estava no limite estabelecido. Porém, se exceder a 10 minutos, terá direito a ser computado como horas extras.
14. Controle Alternativo da Jornada
Para que empregados e empregadores adotem um controle de jornada de trabalho mais simplificado e adequado à realidade do dia-a-dia, conforme previsto no art. 913 da CLT, a Portaria MTb nº 1.120/95 permite o uso de sistema de controle de jornada alternativa, somente se autorizado por acordo coletivo de trabalho ou convenção.
O uso do controle da jornada alternativa não altera a jornada pactuada no contrato de trabalho, concluindo-se que o empregado cumprirá a jornada integralmente.
Antes de ser efetuado o pagamento da remuneração referente ao período em que está sendo feita a contagem de sua freqüência, o empregado deverá ser comunicado de qualquer ocorrência que ocasione alteração de sua remuneração, em virtude da adoção de sistema alternativo de controle de ponto.
15. Cartão de Ponto - Horário Britânico
Tendo o cartão de ponto, o chamado "horário britânico", ou seja, horário inflexível, em que o empregado entra e sai vários dias ou meses no mesmo horário, sem qualquer variação, por serem inválidas tais marcações, o ônus da prova é invertida e, neste caso, caberá ao empregador prova que o empregado não realizava tais horas extras, de acordo com entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), manifestado por meio da Súmula TST nº 338, III, a qual transcrevemos a seguir:
"Súmula nº 338 Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1) - Res. 129/05 - DJ 20/04/05
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003)"
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