1. Creche - Obrigatoriedade
Nos termos do § 1º do art. 389 da CLT, os estabelecimentos em que trabalhem, pelo menos, 30 mulheres com mais de 16 anos de idade devem possuir local apropriado para guarda, sob vigilância e assistência dos filhos no período de amamentação.
Note-se que a exigência da Lei é dirigida para estabelecimento com mais de 30 mulheres maiores de 16 anos, referindo-se, portanto, ao exemplo das Convenções Internacionais, apenas à "empregada-mãe", pouco importando o estado civil.
Nota :
Podemos dizer que existe diferenças entre berçário e creche onde:
• Berçário é o local para guarda dos filhos das empregadas no período de amamentação (seis meses após o parto).
• Creche é o local para guarda dos filhos das empregadas, em idade pré-escolar, como as escolas maternais e os jardins de infância.
2. Amamentação - Descanso Especial - Períodos
À mulher são assegurados dois descansos especiais de meia hora cada um, durante a jornada de trabalho, para amamentar o próprio filho, até que este complete seis meses de idade. Esse período pode ser dilatado, a critério da autoridade competente, quando a saúde do filho assim exigir, em conformidade com o art. 389 e seu parágrafo único da CLT.
Observa-se que o legislador não especificou que os referidos descansos devem ser concedidos obrigatoriamente de maneira intercalada ou cada um em um turno da jornada diária de trabalho, fato este que permite concluir que sua concessão de maneira consecutiva, ou seja, seguidamente, é legalmente possível, não acarretando quaisquer conseqüências jurídicas para a empresa.
Dessa forma, existem entendimentos no sentido de que estes dois períodos poderão ser somados e mediante acordo entre empregador e empregada esta última poderá optar em encerrar sua jornada de trabalho ou sair uma hora antes ou iniciá-la uma hora mais tarde.
Observamos que a Constituição Federal em seu art. 7º, XXV, alterado pela Emenda Constitucional nº 53, de 19/12/2006, estabelece que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas.
3. Guarda dos Filhos - Local - Requisitos
Por intermédio da Portaria DNSHT nº 1/69, estabelece que o local para guarda dos filhos deve observar os seguintes requisitos:
a) berçário com área mínima de 3 m2 por criança, devendo haver, entre os berços e entre estes e as paredes, no mínimo, a distância de 0,50 cm;
b) o número de leitos no berçário obedecerá à proporção de um leito para cada grupo de 30 empregadas entre 16 e 40 anos de idade;
c) saleta provida de cadeiras ou bancos-encosto para amamentação, em adequadas condições de higiene e conforto;
d) cozinha dietética para o preparo de mamadeiras ou suplementos dietéticos para a criança ou para as mães;
e) revestimento no piso e paredes de material lavável e impermeável;
f) instalações sanitárias para uso das mães e do pessoal da creche.
Os empregadores que contratarem trabalhadores regidos pela CLT, que possuam creche, podem realizar contrato com outros estabelecimentos, desde que obedeçam a esses requisitos.
Na falta de local apropriado na empresa, conforme mencionado anteriormente, o empregador pode utilizar-se de creches distritais mantidas, diretamente ou por meio de convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, SESC ou entidades sindicais ou ainda, pelo sistema de reembolso-creche.
4.1. Creche distrital - Localização
A creche distrital deve estar situada, de preferência, nas proximidades da residência da empregada ou do estabelecimento ou em vilas operárias.
4.1.1. Proibição
Não é permitida a utilização de creches para quaisquer outros fins, ainda que em caráter provisório ou eventual.
4.2. Convênios
Faculta-se à autoridade regional competente, na falta de creche na localidade, exigir que os estabelecimentos celebrem convênios com outras creches, desde que seja fornecido transporte, sem ônus para as empregadas.
Para celebração do convênio, devem constar as seguintes cláusulas:
a) número de berços que a creche mantém à disposição de cada estabelecimento observada a proporção de um leito para cada grupo de 30 empregadas entre 16 e 40 anos de idade;
b) comprovação da aprovação da creche pela Coordenação de Proteção Materno-Infantil ou pelos órgãos estaduais competentes a quem cabe orientar e fiscalizar as condições materiais de instalação e funcionamento, bem como a habilitação do pessoal que nela trabalha.
Tão importante quanto à exigência de berçário é a que se refere à instalação de escolas maternais e jardins de infância para as crianças que já tenham ultrapassado o período de amamentação, dispondo o art. 397 da CLT que entidades públicas destinadas à assistência e à infância (SESI, SESC, LBA e outras) manterão ou subvencionarão escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas.
4.3. Reembolso-creche
Nos termos da Portaria nº 3296/86, de 03/09/86, alterada pela Portaria MTb nº 670/97, em substituição à obrigatoriedade de se manter local apropriado onde seja permitida a empregada-mãe guardar seus filhos ou creche, a empresa poderá adotar o sistema de reembolso-creche, desde que obedecidos os seguintes requisitos:
a) o reembolso-creche deve cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe ou outra modalidade de prestação de serviço desta natureza, pelo menos até os seis meses de idade da criança, nas condições, prazos e valor estipulados em acordo ou Convenção Coletiva;
b) conceder o benefício a toda empregada-mãe, independentemente do número de mulheres do estabelecimento, e sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade;
c) dar ciência às empregadas da existência do sistema e dos procedimentos necessários para utilização do benefício, com afixação de avisos em locais visíveis e de fácil acesso aos empregados;
d) efetuar o reembolso-creche até o 3º dia útil da entrega do comprovante das despesas efetuadas, pela empregada-mãe, com a mensalidade da creche.
A implantação do sistema de reembolso-creche depende de prévia estipulação em acordo ou Convenção Coletiva de trabalho, exceto aos órgãos públicos e às instituições paraestatais referidas no art. 397 da CLT.
5. Comunicação ao Órgão Local do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE)
A adoção de quaisquer dos sistemas alternativos à exigência prevista na CLT deve ser comunicada ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego(MTE), ao qual compete analisar se eles estão em consonância com a legislação vigente.
6. Incidências de INSS, FGTS no Pagamento do Reembolso-Creche
O art. 214, § 9º, inciso XXIII, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, dispõe que não integra o salário-de-contribuição, exclusivamente, o reembolso-creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de cinco anos de idade da criança, quando devidamente comprovadas as despesas.
O art.15, § 6º, da Lei nº 8036/90, estabelece que não se incluem na remuneração, para fins de incidência do FGTS, as parcelas elencadas no § 9º, "s", do art. 28, da Lei nº 8.212/91.
"Art. 28........
§ 9º - não integram o salário-de-contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:
..............................................................................................................
o reembolso-creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de 6 anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas."
Lembramos que a Constituição Federal em seu art. 7º, XXV, com redação pela Emenda Constitucional nº 53/06, alterou a idade de seis anos para cinco anos (item 2).
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