Estabilidade pode ser definida como o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto inexistir causa relevante que justifique a sua despedida.
Elas são adquiridas em decorrência de circunstâncias passageiras, para melhor proteção de alguns interesses pessoais da sociedade.
Existem duas formas de estabilidade: aquela prevista em lei e aquela decorrente de cláusula inserida no documento coletivo da categoria.
2. Estabilidades Previstas em Lei
2.1. Membro da CIPA
É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.
A Justiça do Trabalho tem entendido que essa garantia se estende, também, ao suplente da CIPA. Nesse sentido, a Súmula nº 339 do TST dispõe:
"O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea 'a', do ADCT da Constituição da República de 1988."
Observamos que essa estabilidade não se estende aos representantes dos empregadores, titulares e suplentes (presidente). Estes, que são designados pelos empregadores, como se sabe, não participam do processo eletivo e a referida estabilidade aplica-se ao membro eleito (vice-presidente e suplente).
2.2. Gestante
Não é permitida a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Entretanto, alguns sindicatos representativos de categorias profissionais concedem às gestantes por eles representadas estabilidade maior que a legalmente garantida.
Assim, se não constar no documento coletivo de trabalho da categoria profissional disposição em contrário e, não havendo outra condição legal de estabilidade, a empresa só poderá proceder à rescisão contratual sem justa causa da empregada gestante depois de decorrido o prazo de cinco meses a contar da data do parto.
2.2.1. Estabilidade da empregada gestante no contrato a prazo determinado
A jurisprudência trabalhista firmou entendimento no sentido de que o contrato a prazo determinado é incompatível com qualquer forma de estabilidade, inclusive a estabilidade provisória da gestante, visto que o seu termo está predeterminado desde a sua celebração.
Nesse sentido o Tribunal Superior do Trabalho (TST) publicou a Súmula nº 244, a qual, entre outras disposições, estabelece que a empregada gestante não faz jus à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
"Súmula TST nº 244:
Gestante. Estabilidade provisória. (Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 DA SDI-1)
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004)
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000)".
2.2.2. Empregada Doméstica
O art. 4º-A da Lei nº 5.859/72 foi incluído pela Lei nº 11.324/06, e veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Assim, a contar de 20/07/2006, data de publicação da citada lei, a empregada doméstica gestante adquiriu o direito a estabilidade, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou seja, até cinco meses após o nascimento, não podendo, portanto, ser dispensada nesse período.
2.3. Dirigente sindical
É vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado a partir do registro da candidatura ao cargo de direção ou representação sindical ou de associação profissional e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (art. 8º, VIII, da CF/88 e art. 543 da CLT).
É considerado cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei.
Para que o empregado tenha direito à estabilidade é necessário que a entidade sindical comunique por escrito à empresa, dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse.
Nesse sentido ensina o TST, por meio da Súmula nº 369, adiante reproduzida:
"Súmula nº 369 - Dirigente sindical. Estabilidade provisória. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 - Inserida em 29.04.1994).
II - O art. 522 da CLT , que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex-OJ nº 266 - Inserida em 27.09.2002).
III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 - Inserida em 27.11.1998).
IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 - Inserida em 28.04.1997).
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 - Inserida em 14.03.1994)."
2.4. Membros do Conselho Curador do FGTS
Aos membros do Conselho Curador do FGTS, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada por meio de processo sindical.
2.5. Decenal
Aos empregados admitidos como não optantes pelo regime do FGTS anteriormente à Constituição Federal de 1988 confere-se a estabilidade no emprego, desde que contem com 10 ou mais anos de serviço na mesma empresa em 05/10/1988.
2.6. Membros do Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS)
Aos membros do Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes é assegurada a estabilidade no emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação. Somente poderão ser demitidos por falta grave, regularmente comprovada em processo judicial.
2.7. Acidente do trabalho
O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantido, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Constata-se, portanto, que só há estabilidade provisória de emprego, quando o acidente ocasionar afastamento do trabalho por período superior a 15 dias, gerando, dessa forma, o pagamento do auxílio-doença acidentário, conforme determina o art. 71 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99.
Assim, os afastamentos inferiores a 15 dias não geram estabilidade provisória em razão de lei e são remunerados diretamente pela empresa.
Salientamos que o documento coletivo da respectiva categoria profissional deverá ser consultado acerca da questão, diante da possibilidade de existência de cláusula que possa garantir estabilidade ao referido empregado.
Ressaltamos que acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional, que cause morte, perda, ou redução da capacidade para o trabalho, permanente ou temporária.
O TST, por intermédio da Súmula nº 378 firmou o seguinte entendimento:
"Súmula nº 378 - Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Art. 118 da Lei nº 8.213/1991. Constitucionalidade. Pressupostos. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em 01.10.1997).
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte - ex-OJ nº 230 - Inserida em 20.06.2001)."
2.8. Diretores de sociedades cooperativas
Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por eles criadas gozam das mesmas garantias asseguradas aos dirigentes sindicais, ou seja, é vedada a dispensa desse empregado a partir do registro da candidatura a cargo de direção e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave.
2.9. Representantes dos empregados na Comissão de Conciliação Prévia
Veda-se a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato (vigência de um ano, permitida uma recondução), salvo se cometerem falta grave, que acarrete uma demissão por justa causa.
2.10. Mulher em situação de violência doméstica e familiar
Por força da Lei nº 11.340/06 (DOU de 08/08/2006), foram criados mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher e entre as medidas de assistência e proteção asseguradas, foi determinado que, para preservar a integridade física e psicológica da mulher em situação de violência doméstica e familiar, o juiz lhe assegurará, entre outros, a manutenção do vínculo trabalhista por até seis meses, quando for necessário o seu afastamento do local de trabalho.
A mencionada Lei nº 11.340/06 entrou em vigor 45 dias após a sua publicação, ou seja, em 22/09/2006.
3. Estabilidade Provisória Convencional
Estabilidade provisória convencional é a que decorre de cláusula inserida no documento coletivo sindical. Dessa forma, somente os empregados representados pela respectiva entidade de classe que preencham os requisitos por ela previstos terão direito a esta estabilidade. Não é extensiva, portanto, a todos os trabalhadores, na medida em que a sua obrigação não é em virtude de lei, mas sim, do documento coletivo que tem aplicação restrita aos empregados pertencentes à própria categoria.
Exemplos de estabilidades que podem ser convencionadas:
a) empregado que está para aposentar;
b) empregado que retorna de auxílio-doença;
c) empregado que retorna de férias;
d) período concedido após greve legal;
e) dilatação do período de estabilidade legal da gestante;
f) empregado alistado para prestação do serviço militar.
4. Rescisão por Ato Discriminatório
É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII, do art. 7º, da Constituição Federal.
Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I - exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;
II - adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem:
a) indução ou instigamento à esterilização genética;
b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados por meio de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS).
Para os crimes de práticas discriminatórias, a legislação prevê pena de detenção de um a dois anos e multa.
Não se trata exatamente de uma estabilidade provisória, mas sim, de uma garantia na qual o legislador dificulta ou impede práticas discriminatórias.
Assim, ocorrendo o rompimento do contrato de trabalho, em que se configure práticas discriminatórias, poderá o empregado optar entre:
a) readmição com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;
b) percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
5. Aviso Prévio x Estabilidade - Simultaneidade
Por serem as finalidades dos dois institutos, aviso prévio e estabilidade diversas e considerada ainda a diversidade da natureza jurídica existente, é desaconselhável a concessão de aviso prévio ao empregado que detenha período de estabilidade no emprego.
A Súmula TST nº 348 determina:
"Súmula nº 348 - Aviso prévio. Concessão na fluência da garantia de emprego. Invalidade.
É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos. (Res. 58/1996, DJ 28.06.1996)."
Existem turmas do TST que têm se posicionado no sentido de considerar possível a concessão de aviso prévio durante o período de estabilidade, desde que o seu desligamento ocorra após a cessação da garantia, ainda que por apenas um dia.
Caso ocorra a estabilidade adquirida no curso do aviso, também não é pacífico o entendimento no sentido de ser ou não devido o direito à garantia de emprego uma vez que a concessão do aviso prévio acarretou eficácia extintiva da relação de emprego.
Portanto, em face da inexistência de legislação específica a respeito, poderá a empresa adotar o procedimento que julgar adequado, ciente de que o empregado, sentindo-se prejudicado poderá ajuizar reclamatória trabalhista, ficando a decisão final a critério da Justiça.
6. Rescisão Contratual do Empregado Estável
6.1. Conversão em indenização
Inexiste possibilidade legal de a empresa dispensar sem justa causa o empregado que goza de umas das estabilidades previstas em lei, bem como não é possível qualquer opção entre a manutenção do emprego e a conversão desse período em dinheiro (indenização), sendo certo afirmar que a adoção dessa prática contraria a legislação.
Contudo, esclarecemos que a conversão do período de estabilidade provisória no emprego em indenização somente será admitida caso se constate, no curso do processo, a existência de incompatibilidade entre o empregador e o empregado capaz de tornar insustentável a convivência entre ambos no ambiente de trabalho.
Salientamos que somente a Justiça do Trabalho tem competência para adotar tal decisão, conforme previsto no art. 496 da CLT.
A indenização da estabilidade legal consistirá no pagamento dos salários correspondentes ao respectivo período, computando-se, para esse fim, também a projeção das demais verbas trabalhistas, tais como: férias, 13º salário, etc.
Caso efetivamente ocorra a dispensa sem justa causa do empregado em gozo de estabilidade, esse, sentindo-se prejudicado, poderá ingressar com reclamatória perante a Justiça do Trabalho, pleiteando a imediata reintegração no emprego, cabendo ao Poder Judiciário analisar a legalidade dessa pretensão e, se for o caso, ordenar tal medida.
6.2. Reintegração
6.2.1. Procedimentos - Anotações na CTPS e na ficha/livro de registro
Ocorrendo a reintegração do empregado dispensado, por liberalidade ou determinação judicial, haverá a reabertura do contrato de trabalho que estava em vigor, como se a dispensa sem justa causa não tivesse ocorrido, havendo inclusive a desconsideração da baixa efetuada na CTPS.
Verifica-se que não é necessário firmar outro contrato de trabalho, prevalecendo as anotações já existentes na ficha ou folha do livro de registro e na CTPS do empregado. Para tanto, orientamos as empresas para que procedam à anotação da data da reintegração, na parte destinada às observações da ficha ou folha do livro de registro e, na CTPS, em anotações gerais, o motivo da retificação.
Com relação aos valores recebidos pela empregada por ocasião da rescisão, como por exemplo, férias, 13º salário, etc., entendemos que poderá haver a compensação dos valores pagos, conforme acordo entre as partes ou determinação judicial, podendo inclusive ser pactuado que a empresa deduzirá do montante a ser descontado da empregada os salários devidos pela empresa relativos ao período entre a dispensa e a efetiva reintegração.
Ressaltamos que a legislação não estabelece de maneira clara, limite para desconto do empregado. Assim, aplica-se, por analogia, o art. 82 da CLT e, neste caso, orientamos que o desconto não poderá ultrapassar a 70% do salário efetivamente pago, ou seja, o empregado deve receber, pelo menos, 30% do seu salário.
6.2.2. FGTS
No tocante ao FGTS, inexiste previsão expressa na legislação em vigor e, de acordo com informações da Caixa Econômica Federal (CEF), o empregado deverá devolver o valor total levantado do FGTS para a empresa, a qual deverá restituí-lo por meio da Guia de Reposição de Pagamento (GRP), específica para esse caso, a qual é fornecida pela agência da CEF.
A inobservância desse procedimento poderá acarretar problemas para a empresa, os quais, de acordo com a CEF, deverão ser verificados diretamente no setor de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), uma vez que é esse o órgão que detém a competência da fiscalização do FGTS.
6.2.3. GFIP/SEFIP
Para efeitos de GFIP/SEFIP, quando a sentença judicial determinar a reintegração do empregado (não convertida em indenização), deve ser entregue uma GFIP para cada competência do período compreendido entre o desligamento anulado e a efetiva reintegração. Neste caso, a GFIP não deve ser informada com os códigos de recolhimento 650/904, mas sim, com os códigos de recolhimento normalmente utilizados pela empresa, conforme orientações contidas no Manual da SEFIP.
6.2.4. Seguro-Desemprego
Com relação às parcelas do seguro-desemprego, temos orientação informal que o empregado deverá restituir as parcelas recebidas desse benefício, se for o caso, devendo dirigir-se a esse setor levando os documentos pessoais (CTPS, PIS, etc.) e o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT). O setor preencherá um Termo de Ciência que deverá ser assinado pelo empregado, além do Formulário de Restituição, que deverá ser apresentado na CEF.
O empregador, por medida de cautela, deverá fazer uma comunicação ao empregado orientando-o a adotar esses procedimentos.
7. Encerramento do Estabelecimento
No caso de encerramento da empresa, e não havendo a possibilidade de transferência desses empregados estáveis por se tratar de estabelecimento único, entendemos ser possível a rescisão contratual dos empregados detentores de estabilidade provisória, haja vista a impossibilidade jurídica de manutenção do vínculo empregatício.
Nesta situação, as verbas correspondentes a uma dispensa sem justa causa, ou seja, saldo de salários, férias vencidas e proporcionais, acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário, indenização do tempo que faltar para o término da estabilidade provisória, período este que deverá ser projetado para efeito do cálculo de férias e 13º salário, aviso prévio e FGTS, mais 40% sobre o seu total.
Quanto a indenização do período de estabilidade, ressaltamos que existem algumas decisões judiciais no sentido de que a obrigação do pagamento dos salários perdura tão-somente até a data em que se verifica a extinção total do estabelecimento, não sendo, portanto, devida a indenização dos salários até o final do período compreendido pela estabilidade provisória de emprego.
Diante da controvérsia relativa à indenização do período de estabilidade, salvo previsão em contrário constante do documento coletivo de trabalho da categoria profissional respectiva, caberá ao empregador, após prévia consulta ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e ao sindicato da categoria profissional de seus empregados, adotar o posicionamento que julgar mais acertado, cabendo à Justiça do Trabalho a decisão final, caso seja acionada.
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