Sabe-se que diversas alterações podem ocorrer na estrutura jurídica da empresa, sendo que, dúvidas surgem em relação ao contrato de trabalho dos empregados principalmente sobre sua continuidade.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) garante ao empregado a satisfação de seus direitos, sendo assim, caso ocorra qualquer transformação na estrutura jurídica da empresa não alterará os direitos adquiridos por seus empregados.
O art.10 da CLT dispõe que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
O art. 448 da CLT estabelece que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Com base no exposto, iremos nesse trabalho discutir sobre a sucessão entre empregadores. Discutiremos também a norma que garante ao empregado os seus direitos caso ocorra transformação na estrutura jurídica da empresa.
2. Definição de Sucessão de Empresas (Empregadores) e Direitos dos Empregados
O autor "Valetim Carrion" define que, quando da alienação da empresa para outro empresário, havendo somente modificação de seu ou seus titulares, mesmo não ocorrendo a substituição de uma empresa por outra, ocorrerá sucessão de empresas.
Como foi comentado anteriormente, existem dispositivos na CLT que tratam de sucessão trabalhista que são os arts.10 e 448.
Esses dispositivos garantem a proteção do trabalhador caso ocorra a titularidade ou a alteração na estrutura jurídica da empresa.
Lembrando que essa proteção é o princípio da continuidade de trabalho, sendo o risco do negócio do empregador.
Ressaltando que a transferência da atividade econômica para outro empregador manterá em vigor o contrato de trabalho que havia sido celebrado entre o empregado e o titular anterior em todos seus itens. Em verdade, o objetivo é garantir ao empregado todos os seus direitos mesmo havendo a troca do empregador ou qualquer outra transformação jurídica do mesmo.
A expressão "sucessão de empresas" estabelece todo acontecimento em virtude da qual uma empresa é absorvida por outra.
"Amauri Mascaro Nascimento" nos explica que quando há sucessão de empresas o direito de trabalho garante o empregado, subrogando-se ao novo proprietário em todas as obrigações do primeiro, desenvolvendo-se normalmente o contrato de trabalho sem qualquer prejuízo para o trabalhador como também:
A contagem de tempo não é interrompida a antiguidade no emprego é contada a partir da efetiva admissão do empregado na empresa quando do registro feito pelo primeiro titular.
As obrigações trabalhistas vencidas à época do titular alienante que não foram cumpridas são exigíveis, porque a responsabilidade trabalhista existe em função da empresa.
A contagem dos períodos aquisitivos de férias dos empregados processegue normalmente.
Os contratos a prazo devem ser respeitados pelo sucessor, persistindo o direito do empregado de cumpri-los até o seu final.
Os contratos de trabalho por ocasião da sucessão estiverem suspensos ou interrompidos terão o direito de serem reassumidos, lembrando que a sucessão não extingue a relação de emprego transitoriamente paralisado por causa legal ou convencional.
Os débitos previdenciários e do FGTS assumidos pelo sucedido passam para o sucessor.
2.1. Hipóteses de sucessão nas sociedades comerciais
Baseado no Direito Comercial, a sucessão de empresas, ou seja, a alteração na estrutura jurídica da empresa ocorre por intermédio da incorporação, fusão, cisão ou transformação.
De acordo com a Lei nº 6.404/76, art. 223, com alteração promovida pela Lei nº 9.457/97, nas operações em que houver criação de sociedade serão observadas as normas reguladoras da constituição das sociedades do seu tipo.
A incorporação, fusão ou cisão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais.
Nota:
A legislação estabelece que com relação aos atos de registro de comércio não se aplicam às firmas individuais os processos de incorporação, fusão ou cisão de empresa.
2.2. Definições de incorporação, fusão, cisão e transformação
Incorporação
É a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações conforme determinam o art.227 da Lei nº 6.404/76 e o art. 1.116 da Lei nº 10.406/02.
Para melhor compreender, define-se como:
Incorporadas - as sociedades que são absorvidas;
Incorporadoras - a sociedade que assume o ativo e o passivo das que são extintas.
De acordo com o art. 227 da Lei nº 6.404/76, a incorporação resultará em alteração contratual da empresa incorporadora pelo aumento do seu capital social sendo esse aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporadora.
Fusão
É a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações conforme estabelecem o art. 228 da Lei nº 6.404/76 e o art. 1.119 da Lei nº 10.406/02. Com a fusão desaparecem todas as sociedades anteriores surgindo em seu lugar outra sociedade que assumirá todas as obrigações ativas e passivas das sociedades fusionadas (extintas).
Cisão
É a operação pela qual a sociedade transfere todo ou somente uma parcela do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a sociedade cindida se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Transformação
É a operação pela qual a sociedade passa independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro conforme estabelece o art. 220 da Lei nº 6.404/76. Como exemplo citamos quando uma sociedade por cotas Ltda. se transforma em sociedade anônima mediante alteração em seus elementos constitutivos.
Na transformação, o que muda é o regime jurídico societário da empresa.
Nota:
Não se aplica às firmas individuais o processo de transformação de empresa. Deverá ser providenciada a baixa no cadastro CNPJ da firma individual e a inscrição da nova sociedade que surge com a decisão de transformação.
3. Procedimentos quanto ao Empregado
3.1. Transferência do empregado
Se houver a extinção total ou parcial da empresa, a legislação permite que se faça a transferência do empregado. O § 2º do art. 469 da CLT dispõe que é licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. Lembrando que a transferência é feita independentemente de sua anuência, desde que o deslocamento do empregado não cause mudança de residência ou domicílio.
3.2. Registro do empregado
Havendo mudança na estrutura jurídica da empresa, essa mudança deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), na parte de anotações gerais, observando quanto à forma de alteração da pessoa jurídica, informando se for o caso a nova razão social e o novo endereço.
A legislação determina que os registros feitos em livros ou fichas dos empregados devem estar sempre atualizados e numerados por estabelecimento, no caso de haver o deslocamento de uma empresa para outra em face de uma incorporação, fusão ou cisão, deverá ter anotado no registro original qual a data e como se deu o deslocamento.
Independentemente de como aconteceu o processo de alteração da empresa será aberta uma ficha ou folha de registro, onde se colocará a data primitiva da contratação e a observação informando que o empregado vem de outra empresa ou estabelecimento. Aconselha-se, apesar de não obrigatório, que anexe ao registro atual feito uma cópia (xérox) do registro original do empregado. Lembrando que esse procedimento facilita a pesquisa quanto à vida funcional do empregado na outra empresa, bem como sobre os direitos contratuais que devem ser preservados.
Nota:
Numa Cisão Parcial aconselha-se que se anote este procedimento.
3.3. CAGED - Comunicação na transferência
A legislação determina que sempre que houver a transferência de empregados haverá a obrigatoriedade de se fazer a comunicação ao Ministério do Trabalho e Emprego, por intermédio do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED). Essa comunicação é feita por meio eletrônico (Internet e Disquete), com a utilização do Aplicativo do CAGED Informatizado - ACI ou outro aplicativo fornecido pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).
O recibo de entrega e uma cópia do arquivo deverão ser mantidos no estabelecimento pelo prazo de 36 meses, a contar da data do envio.
A entrega deverá ser feita até o dia 7 do mês subseqüente àquele em que ocorreu a movimentação dos empregados. Quando o dia 7 não for dia útil, a empresa deverá entregar o arquivo gerado no dia imediatamente anterior ao prazo estabelecido pela legislação.
Nota:
Essa obrigação será cumprida caso haja a incorporação, fusão ou cisão.
4. INSS - Matrícula e Baixa
Matrícula
O art. 24 da Instrução Normativa nº 100/03 determina que todas as pessoas, físicas ou jurídicas, consideradas e equiparadas a empresas pela legislação previdenciária, estão obrigadas à matrícula, que se caracteriza como ato de cadastramento para identificação do contribuinte perante o INSS.
A matrícula da empresa será feita simultaneamente com a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), ou perante o INSS, no prazo de 30 dias contados do início de suas atividades, quando não sujeita a inscrição no CNPJ.
A unidade matriculada será identificada pelo CNPJ ou certificado de matrícula com número cadastral básico de caráter permanente - Cadastro Específico do INSS (CEI).
A matrícula CEI pode ser feita pela Internet ou nas agências da previdência social. O contribuinte deve informar os dados necessários de acordo com a atividade exercida.
O art. 26 da Instrução Normativa anteriormente mencionada dispõe que, quando o cadastro no INSS não ocorrer simultaneamente com a inscrição no CNPJ, a empresa deverá apresentar em qualquer Agência da Previdência Social (APS) o documento constitutivo e alterações devidamente registrados no órgão próprio, e cartão de inscrição no CNPJ.
Baixa
O art. 46 da Instrução Normativa mencionada anteriormente estabelece que o encerramento de atividade de empresa e equiparada poderá ser requerido pela Internet ou na Agência da Previdência Social APS) e será efetivado após os procedimentos relativos à confirmação da regularidade de sua situação.
A confirmação da regularidade da situação da empresa se dará por intermédio da Certidão Negativa de Débito (CND) que é o documento de prova de inexistência de débito para com as contribuições destinadas à Seguridade Social, para que as empresas e equiparados se habilitem à prática de determinados atos previstos em lei.
O documento de inexistência de débito será fornecido pelo INSS e será exigida das empresas em geral no registro ou arquivamento, no órgão próprio (junta comercial ou cartório), de ato relativo a baixa ou redução de capital de firma individual, redução de capital social, cisão total ou parcial, transformação ou extinção de entidade ou sociedade comercial ou civil e transferência de controle de cotas de sociedade de responsabilidade limitada.
Para solicitar a CND via Internet, é necessário que a empresa possua uma senha eletrônica de uso pessoal, que será cadastrada na agência da Previdência Social ou por intermédio da própria Internet. Caso a empresa já tenha uma senha cadastrada na Previdência Social poderá ser utilizada para solicitação da CND.
As informações prestadas para a emissão da CND de baixa têm caráter declaratório e estão sujeitas à verificação pela Auditoria Fiscal da Previdência Social.
Havendo a transferência do empregado em virtude de encerramento das atividades da empresa sempre que ocorrer a incorporação fusão ou cisão, resultará na transferência da conta do FGTS dos empregados.
A empresa que está transferindo deverá informar no Campo 35 da GFIP a movimentação com as datas de afastamento, bem como o código dessa movimentação.
Os códigos a serem utilizados serão:
N1 - Transferência de empregado para outro estabelecimento da mesma empresa; ou
N2 - Transferência de empregado para outra empresa que tenha assumido os encargos trabalhistas, sem que tenha havido rescisão de contrato de trabalho.
Por outro lado, a empresa que está recepcionando o empregado deverá incluí-lo n GFIP da competência em que ele começou a prestar serviços para a mesma.
A legislação do FGTS estabelece que o empregador que possua mais de um estabelecimento poderá sem necessidade de autorização prévia da Caixa Econômica Federal optar pela centralização do recolhimento (depósitos), não se esquecendo que na geração do arquivo SEFIP, manter também centralizados o controle de pessoal, os registros contábeis, a Relação de Estabelecimentos Centralizados (REC ) e a Relação de Empregados (RE).
Caso a centralização dos devidos recolhimentos for efetivada em unidades Regionais de Administração do FGTS distintas, o empregador que transferir o empregado deverá informar à CAIXA o nome, o CNPJ e o endereço da unidade centralizadora e das centralizadas, e apresentar o formulário Pedido de Transferência de Conta Vinculada (PTC), disponível na Caixa Econômica Federal.
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