A Lei nº 6.708/79 e a Lei nº 7.238/84, ambas no art. 9º, determinam uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, no caso de dispensa sem justa causa.
Transcrevemos a seguir, o art. 9º da Lei nº 7.238/84:
"...
Art. 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
..."
A Súmula TST nº 306 ratificou o direito a esta indenização, dispondo:
"É devido o pagamento da indenização adicional na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base. A legislação posterior não revogou os arts. 9º da Lei nº 6.708/1979 e 9º da Lei nº 7.238/1984. (Res. 4/1992, DJ 05.11.1992)".
Apenas tem direito aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador; qualquer outra situação de dispensa não será devida, e desde que ocorra dentro do prazo de 30 dias antecedentes à data-base.
A indenização adicional foi instituída visando proteger o empregado economicamente quando dispensado sem justa causa às vésperas do mês de negociação da sua categoria.
A indenização adicional será equivalente a um salário mensal do empregado.
Contudo, para o cálculo da indenização adicional, deverão ser considerados, não apenas o salário mensal fixo mas, também, as parcelas de natureza remuneratória, por exemplo: horas extras, comissões, gratificações, etc., bem como, os adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade, etc., exceto o 13º salário.
Exemplicando:
Um empregado que recebe R$ 700,00 de fixo e mais comissões, no valor de R$ 100,00 por venda, o valor da indenização será calculado da seguinte forma:
Salário fixo ........................................................ |
R$ 700,00 |
Comissões ........................................................ |
R$ 100,00 (média dos últimos 12 meses) |
Valor da indenização adicional ......................... |
R$ 800,00 |
Nota :
Caso não houvesse salário variável, a indenização corresponderia a R$ 700,00.
O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (§ 1º do art. 487 da CLT). Por conseguinte, o tempo do aviso prévio será contado para fins da indenização adicional.
5.1. Aviso prévio indenizado
No caso de aviso prévio indenizado, será considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse cumprimento.
"Súmula TST nº 182 - Aviso Prévio. Indenização compensatória. Lei nº 6.708, de 30.10.1979 - Redação dada pela Res. 5/83, DJ 09/11/83
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.
Histórico:
Redação original - Res. 3/1983, DJ 19.10.1983
Nº 182 - O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito de indenização compensatória do art. 9º, da Lei nº 6.708/1979".
Exemplo 1:
Um empregado iniciou o cumprimento do aviso prévio concedido pelo seu empregador dia 17/03/2008, a sua data-base ocorrerá no mês de maio/2008. Então:
- data-base: maio/2008
- início do aviso prévio: 17/03/2008
- término do aviso prévio: 15/04/2008
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 01/04/2008 a 30/04/2008
Neste caso, o empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro dos 30 dias antecedentes à data-base (maio/2008).
Exemplo 2:
Um empregado cumprirá aviso prévio concedido pelo empregador a partir do dia 10/03/2008, a sua data-base ocorrerá no mês de junho/2008. Então:
- data-base: junho/2008
- início do aviso prévio: 10/03/2008
- término do aviso prévio: 08/04/2008
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 02/05 a 31/05/2008
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina antes dos 30 dias antecedentes à data-base (junho/2008).
Exemplo 3:
Um empregado recebeu a comunicação do seu empregador que a partir do dia 19/03/2008 ele está de aviso prévio indenizado (último dia trabalhado 18/03/2008), a sua data-base ocorrerá no mês de maio/2008. Então:
- data-base: maio/2008
- projeção do aviso prévio indenizado: 19/03 a 17/04/2008
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 01/04 a 30/04/2008
Neste caso, este empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio indenizado conta como tempo de serviço, projetando a data de seu término dentro dos 30 dias antecedentes à data-base (maio/2008).
Exemplo 4:
Um empregado recebeu a comunicação do seu empregador que a partir do dia 17/03/2008 estará em aviso prévio indenizado, a sua data-base ocorrerá no mês de junho/2008. Então:
- data-base: junho/2008
- projeção do aviso prévio indenizado: 17/03 a 15/04/2008
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 02/05 a 31/05/2008
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois mesmo o aviso prévio indenizado contando como tempo de serviço, o seu término projeta-se antes dos 30 dias antecedentes à sua data-base (junho/2008).
Exemplo 5:
Um empregado cumprirá aviso prévio concedido pelo empregador a partir do dia 17/03/2008, a sua data-base ocorrerá no mês de abril/2008. Então:
- data-base: abril/2008
- início do aviso prévio: 17/03/2008
- término do aviso prévio: 15/04/2008
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 02/03 a 31/03/2008
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro do mês da data-base, mas este empregado fará jus à recisão complementar, com as verbas recisórias corrigidas pelo percentual estipulado na convenção coletiva da respectiva categoria.
A Súmula TST nº 314 dispõe:
"Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado o Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984. (Res. 6/1993, DJ 22.09.1993)"
Esta Súmula visa esclarecer que a indenização adicional é devida sempre que ocorrer a dispensa sem justa causa do empregado no período de 30 dias que antecede a data-base, independentemente da empresa ter pago as verbas rescisórias com o salário já corrigido. Se a empresa corrigiu o salário para o pagamento das verbas rescisórias e o término do aviso prévio ou sua projeção recair no período dos 30 dias que antecedem a data-base, o pagamento corrigido não exime a empresa do pagamento da indenização adicional; a correção será considerada liberalidade da empresa, uma vez que não havia a obrigatoriedade do pagamento das verbas rescisórias com a correção salarial.
Alguns sindicatos, em virtude da publicação dessa Súmula que, anteriormente era denominado de enunciado, passaram a exigir o pagamento das verbas rescisórias corrigidas, bem como a indenização adicional, numa interpretação que não é a correta, uma vez que a citada Súmula veio apenas uniformizar jurisprudência que já existiam neste sentido e, não para ampliar o direito.
Então, se o aviso prévio terminar ou a sua projeção recair dentro dos 30 dias que antecedem a data-base do empregado dispensado sem justa causa, é devida apenas a indenização adicional.
Neste sentido a Comissão de Súmula emitiu o Parecer ao Processo nº TST-IUJ-RR 5110/85.6, que originou a Súmula TST nº 314.
"Parecer ao Processo nº TST-IUJ-RR-5110/85.6
Parecer
Veio, o processo em epígrafe, à Comissão de Súmula, em virtude de incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pelo Eminente Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, decorrente de conflito de entendimento entre as Primeira e Segunda Turmas desta Corte, as quais manifestam opinião antagônica a respeito de ser devido - ou não - o pagamento da indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/79.
Sustenta, a Primeira Turma, em decisão proferida no RR-6402/83, julgado em 26 de março de 1985, que:
'A indenização adicional objetiva coibir o exercício abusivo do direito de despedimento...
Assim o fato de o empregador haver pago as verbas indenizatórias com o salário corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/79...
O fato gerador do direito à indenização adicional é o despedimento no período de trinta dias que antecede à data da correção salarial, pouco importando pague o empregador, por antecipação e mera liberalidade, as verbas indenizatórias com o valor já corrigido.'
Por outro lado, a Egrégia Segunda Turma, no Acórdão nº Processo RR-2036/85.1, julgado em 10 de dezembro de 1985, pronunciou-se em sentido oposto, nos seguintes termos:
'Dado o caráter compensatório da indenização prevista na Lei nº 6.708/79, implica em bis in idem seu pagamento cumulativo com as verbas rescisórias, quando estas foram calculadas com base no salário já reajustado pelos novos índices.'
Estribou-se, a Douta Segunda Turma, ao fundamentar sua tese, no caráter compensatório atribuído à indenização prevista na Lei nº 6.708/79, para concluir que seu pagamento cumulativo com as verbas rescisórias já reajustadas configuraria um bis in idem.
Ocorre que a lei supracitada, assim como a de nº 7.238/84, que repetiu, em seu art. 9º, os precisos termos da legislação anterior, não opôs qualquer restrição ao pagamento da indenização adicional, estabelecendo, simples e claramente, que é devido o pagamento de indenização adicional equivalente a um salário mensal ao empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias, que antecede a data de sua correção salarial. Verifica-se, da leitura do texto legal, que a única condição imposta pelo legislador foi no sentido de que o despedimento se verificasse sem justa causa e que ocorresse no trintídio que antecede a data-base.
E foi exatamente neste sentido que a Comissão de Súmula propôs - e o Egrégio Tribunal Pleno aprovou - novo Enunciado que tomou o número 306, sobre a obrigatoriedade legal de tal pagamento.
Se, por ato de mera liberalidade, o empregador efetua, antecipadamente, o pagamento das verbas indenizatórias com base no valor do salário já corrigido, tal gesto não pode, em absoluto, suprimir o direito legalmente assegurado ao empregado de receber a indenização de que tratam os arts. 9º das Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84. Não cabe, ao intérprete, efetivamente, ver mais na lei do que viu o legislador - ou identificar uma mens legis que pode ser a mente do intérprete e não, necessariamente, daquele que elaborou o texto legal.
Outro deve ser o entendimento, porém, na opinião desta Comissão de Súmula, no caso de o despedimento, embora anunciado no trintídio que anteceder à revisão salarial, vir a consumar-se posteriormente à ocorrência da data-base. Nesta hipótese, devido não é o pagamento da indenização adicional a que se referem os artigos das duas precitadas leis, sendo apenas legalmente obrigatório o pagamento das verbas indenizatórias com o salário corrigido.
Em conseqüência desta interpretação, que lhe pareceu a mais lógica e de acordo com o espírito da lei e com o objetivo de, não somente solucionar o incidente de uniformização de jurisprudência em apreço, mas também o de oferecer um balizamento adequado para futuras decisões desta Corte sobre a matéria em causa, a Comissão de Súmula transmite a essa Presidência a proposta de enunciado a seguir transcrita, para que seja elevada à alta consideração do Tribunal Pleno, o qual, aprovando sua redação definitiva, terá solucionado o presente incidente da uniformização de jurisprudência e evitado o surgimento de futuras controvérsias.
Enunciado nº
Indenização Adicional. Aviso Prévio
Se, com o cômputo do prazo do aviso prévio, mesmo indenizado, no tempo de serviço do empregado, a data da rescisão do contrato de trabalho se dá no período de 30 dias antes da data da correção salarial da categoria profissional, devida é a indenização prevista nos arts. 9º das Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84, independentemente de haver o empregador pago as verbas rescisórias com base no salário reajustado. Se, porém, com a soma do prazo do aviso prévio, a data da rescisão ultrapassar a data-base, a indenização adicional não é devida.
Brasília, de dezembro de 1992.
Ney Proença Doyle
Presidente da Comissão da Súmula".
Nota :
Através da publicação da Resolução TST nº 129, de 05/04/2005 (DJU de 20/04/2005), o Egrégio Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST) resolveu, alterar a denominação dos verbetes de sua jurisprudência predominante, de "Enunciado" para "Súmula".
8. Incidência sobre a Indenização Adicional
Conforme a legislação em vigor, a indenização adicional não integra o salário de contribuição, para fins previdenciários, tampouco para efeito de depósito do FGTS, e está isenta do Imposto de Renda na Fonte.
"Indenização adicional. Lei nº 7.238/84, art. 9º. Trintídio anterior à data-base. É devida a indenização adicional quando a rescisão contratual ocorrer no período de trinta dias anteriores à data-base, mesmo com o pagamento das verbas rescisórias com base no novo nível salarial, por força da integração do período do aviso prévio indenizado no tempo de serviço. Inteligência e aplicação do Enunciado nº 314, do c. TST." (TRT 2ª Região, Acórdão nº 20020711853/02, Relator Luiz Carlos Norberto)
"Indenização adicional - Verbas rescisórias quitadas com base no salário corrigido - Cabimento. O fato de o empregador quitar as verbas rescisórias com o salário corrigido, em face da projeção do aviso prévio indenizado, não afasta do trabalhador o direito à indenização adicional prevista pelo art. 9º da Lei nº 7.238, de 1984. Aplicação do Enunciado nº 314 do Colendo TST." (TRT 15ª Região, Processo nº 015311/1998-RO 2)
"Indenização adicional - Lei nº 7.238/1984 - Pertinência - Considerando-se a projeção do pré-aviso indenizado, se a rescisão do contrato de trabalho se deu antes da data-base, faz jus o reclamante à indenização adicional prevista na Lei nº 7.238/1984. Inteligência dos Enunciados nºs 182, 306 e 314 do TST." (TRT 3ª R. - RO/24311/97 - 2T - Rel. Juiz Júlio Bernardo do Carmo - M.G. 18.09.1998 - P. 09).
"Indenização adicional. Parâmetros. Da interpretação conjunta dos arts. 487, da CLT, e 9º, da Lei nº 7.238, de 1984, resulta no entendimento de que a dispensa do empregado, em ordem a atrair o direito à indenização adicional, deve ser cristalizada no trintídio antecedente à data-base da categoria, computando-se, obviamente, o período do aviso prévio. A orientação contida no Enunciado nº 314, da Súmula do C. TST, pertine apenas às hipóteses da aplicação voluntária e antecipada, por parte do empregador, do reajuste salarial nas verbas rescisórias." (TRT-RO: 0094/98, Rel. Juiz João Amílcar Silva e Souza Pavan)
"Indenização adicional da Lei nº 7.238/84. Improcedência. Não procede inconformismo relativo ao pagamento de indenização adicional prevista no art. 9º, da Lei nº 7.238/84, tendo em conta que o fim do vínculo empregatício, considerando a projeção ao aviso prévio, verificou-se depois da data-base da categoria." (TRT 10ª Região; RO: 0324/98; Rel. Juiz Pedro dos Santos Álvares Navarro)
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