Neste trabalho trataremos sobre procedimentos observados na aplicação da licença-maternidade.
Antes de abordarmos o assunto temos que observar o inciso I do art. 5º da CF/88 onde estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, o inciso XX do art. 7º, dispõe sobre à proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.
Salienta-se que o inciso XXX da CF/88, proíbe a diferença de salários, assim como no exercício de funções e critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, lembrando que o art. 5º da CLT determina que a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.
A proteção ao trabalho da mulher mais especificamente à maternidade está prevista nos arts.391 a 400 da CLT, essa será a base para comentarmos sobre a licença-maternidade, lembrando que também estaremos nos baseando no art. 7º inciso XVIII da CF/88.
2. Salário - Maternidade - Direito
Considera-se salário-maternidade o benefício a cargo da Previdência Social pago às empregadas seguradas que se encontrem afastadas de sua atividade laboral por motivo de parto, adoção ou guarda de crianças. A este período de afastamento denominamos "licença-maternidade", é um período remunerado destinado ao descanso da mulher trabalhadora em virtude do nascimento de seu filho.
Ressalta-se que a segurada empregada, a empregada doméstica e a trabalhadora avulsa terão direito à percepção deste benefício (salário-maternidade) independentemente do número de contribuições pagas.
Esse benefício conforme determina a legislação, independe de carência, ainda que, tenham contribuido com um único mês, será assegurado a elas o direito à percepção do benefício previdenciário.
Com a publicação da Lei nº 9.876/99, o benefício do salário-maternidade foi estendido também às seguradas inscritas nas categorias de contribuinte individual e facultativa. Entretanto, estas seguradas deverão possuir uma carência de, no mínimo, 10 contribuições mensais. Em caso de parto antecipado, este período de carência será reduzido em número de contribuições equivalentes ao número de meses em que o parto foi antecipado.
Exemplo: parto antecipado em 2 meses = carência de 8 contribuições.
No caso de segurada especial por ocasião do parto, terá direito ao benefício, desde que comprove o exercício da atividade rural mesmo que de forma descontínua nos últimos 10 meses anteriores ao requerimento do benefício.
3. Período de Afastamento
A licença-maternidade foi criada pela Constituição Federal de 1934, com duração de 84 dias, com a promulgação da Constituição Federal de1988 esse período foi ampliado para 120 dias.
O período de afastamento da licença-maternidade, tem duração de 120 dias, sendo seu início determinado por atestado médico.
3.1. Adoção ou guarda judicial
O art. 392-A da CLT dispunha que nos casos de adoção ou guarda de criança para fins de adoção, deve-se observar a seguinte proporcionalidade:
- no caso de adoção ou guarda judicial de criança até um ano de idade, o período de licença será de 120 dias;
- no caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de um ano até quatro anos de idade, o período de licença será de 60 dias; e
- no caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de quatro anos até oito anos de idade, o período de licença será de 30 dias.
O art.392-A foi acrescido com a publicação da Lei nº 10.421/02, que acrescentou o art. 71-A na Lei nº 8.213/91.
Contudo, por intermédio da Lei nº 12.010/09 (DOU 04/08/2009) que dispõe, entre outras, sobre adoção revogou os §§ 1o a 3o do art. 392-A da CLT que estabelecia o direito a licença maternidade proporcional a idade da criança a qual, entrou em vigor 90 dias após a sua publicação.
Assim, a partir de novembro/09, a empregada que adotar ou obtiver a guarda judicial para fins de adoção, terá direito a 120 dias de licença maternidade, independentemente da idade da criança.
Nota :
Anteriormente, quando o parto ocorresse sem acompanhamento médico, a legislação exigia ser o atestado médico fornecido pelos órgãos pertencentes ao Sistema Único de Saúde ou pela perícia médica do INSS. Quando a empresa dispusesse de serviço médico próprio ou credenciado, o atestado deveria ser fornecido por aquele serviço médico.
Com a publicação do Decreto nº 3.668/00 houve a alteração na redação do art. 95 do Decreto nº 3.048/99, onde ficou determinado que:
- compete à segurada-mãe juntar ao requerimento do salário-maternidade o(s) atestado(s) médico(s) necessários, lembrando que o legislador não fez qualquer referência com relação ao profissional competente para emitir estes documentos, razão pela qual depreende-se que os mesmos poderão ser fornecidos inclusive por médicos particulares.
- sendo o benefício requerido após o parto o documento comprobatório para sua concessão deverá ser a Certidão de Nascimento, caso haja dúvidas por parte da Previdência Social a segurada deverá se submeter à avaliação pericial (perícia médica) junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Quando a empresa dispuser de serviço médico próprio ou credenciado, o atestado deverá ser fornecido por aquele serviço médico.
3.2. Proibições no período de afastamento
No período compreendido por este benefício, é proibido o trabalho da mulher, quando segurada empregada, doméstica ou avulsa, permanecendo a mesma em licença-maternidade.
4. Licença-Maternidade em Caso de Aborto Não Criminoso e Parto Antecipado - Natimorto - Direito
A habilitação ao exercício do direito à licença-maternidade é a ocorrência do parto, seja este antecipado ou não.
- Aborto Não Criminoso
Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas, conforme determina o art. 93, § 5º do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 3.265/99 e, posteriormente, pelo Decreto nº 3.668/00.
Considera-se aborto não criminoso, o evento ocorrido até o 6º mês de gestação, sem vida.
- Parto Antecipado - Natimorto
É considerado como "parto antecipado" o evento ocorrido a partir do 6º mês de gestação, ou menos, se nascido com vida; competindo, porém, ao médico definir a ocorrência, mediante atestado médico.
Desta forma, havendo parto, ainda que sem vida, devidamente atestado por médico, faz jus a gestante ao descanso de 120 dias e respectivos salários.
Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico conforme art. 93 § 3º do Decreto nº 3.048/99.
6. Procedimento para Pagamento do Salário-Maternidade
Até a data de 28/11/1999 o pagamento do benefício era pago pela própria empresa ou sindicato, quando de seguradas empregadas e trabalhadoras avulsas, cabendo ao agente pagador a dedução dos valores no recolhimento mensal patronal, incidente sobre a folha de pagamento. As demais beneficiárias deveriam solicitar o benefício diretamente ao INSS.
A contar de 29/11/1999, no entanto, o salário-maternidade passou a ser pago diretamente pelo INSS a todas as seguradas beneficiárias, exceto se existente Convênio entre a empresa e o órgão previdenciário para pagamento deste benefício. Note-se que ainda que o benefício tenha sido pago pelo INSS, a empresa continuava obrigada aos depósitos mensais do FGTS, bem como também ao pagamento da contribuição previdenciária patronal (FPAS, SAT e terceiros).
Para as seguradas empregadas cujo início do afastamento do trabalho tenha ocorrido até dia 30/11/1999, o pagamento do salário-maternidade, em sua totalidade, caberia à empresa, e não ao órgão previdenciário.
E nova alteração quanto à responsabilidade desse pagamento se deu com a publicação da Lei nº 10.710/03, com efeitos a contar de 01/09/2003.
As novas regras instituídas são:
- o salário-maternidade devido às mães adotivas será pago diretamente pela Previdência Social;
- cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da CF/88, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Os comprovantes de pagamento e atestados correspondentes deverão ser mantidos e arquivados por 10 anos;
- o salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa, empregada doméstica, segurada especial e contribuintes individuais será pago diretamente pela Previdência Social.
- Para as seguradas empregadas cujo início do afastamento do trabalho tenha ocorrido até dia 31/08/2003, o pagamento do salário-maternidade, em sua totalidade, continua sob responsabilidade do próprio órgão previdenciário.
No que se refere ao valor do benefício, observe-se que:
- para a segurada empregada, o salário-maternidade consiste numa renda mensal igual a sua remuneração integral, em valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, não sujeito ao limite máximo existente;
- para a segurada trabalhadora avulsa, o salário-maternidade corresponde ao valor de sua última remuneração integral equivalente a um mês de trabalho, não sujeito ao limite máximo do salário-de-contribuição;
- para a segurada empregada doméstica, o salário-maternidade corresponde ao valor do seu último salário-de-contribuição, sujeito ao limite máximo do salário-de-contribuição;
- para a segurada especial, o salário-maternidade corresponde ao valor de um salário-mínimo; e
- para as seguradas contribuinte individual e facultativa, o salário-maternidade corresponde a 1/12 avos da soma dos 12 últimos salários-de-contribuição, apurados em período não superior a 15 meses, sujeitos ao limite máximo do salário-de-contribuição.
7.1. Segurada empregada - Remuneração e parcelas variáveis
Entende-se por remuneração da segurada empregada:
a) fixa - é aquela constituída de valor fixo que varia em função dos reajustes salariais normais;
b) parcialmente variável - é aquela constituída de parcelas fixas e variáveis;
c) totalmente variável - é aquela constituída somente de parcelas variáveis.
Para empregadas que recebem remuneração parcialmente variável, a renda mensal do benefício será calculada na igualdade da média aritmética simples dos seus seis últimos salários, apurada de acordo com a lei salarial ou dissídio coletivo da categoria, excetuando-se o 13º salário, adiantamento de férias e rubricas constantes do § 9º do art. 214 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99.
Após a apuração dessa média, será somada a parte fixa do salário para que seja, dessa forma, apurada a renda mensal do benefício. Não há necessidade de lançar tal média sob outra denominação.
Quando a segurada possuir mais de um emprego simultaneamente, receberá salário-maternidade em relação a cada um deles, em valor idêntico ao que deveria perceber se trabalhando estivesse.
A inclusão dos salários correspondentes em folha de pagamento durante este período de afastamento deverá ser efetuada normalmente, ainda que, seja o benefício pago diretamente pelo INSS, uma vez que sobre tal valor incidirão o depósito do FGTS e a parte patronal dos encargos previdenciários. Deverá, entretanto constar a informação de que se trata de salário-maternidade.
9. Contrato por Prazo Determinado
Tendo a empregada sido contratada por prazo determinado, e afastando-se na vigência deste contrato por motivo de maternidade, esclareça-se que:
- o contrato continua vigorando normalmente, ainda que se encontre a empregada recebendo o salário-maternidade pelo INSS;
- por ocasião do término do prazo do contrato, este será extinto normalmente, ou seja, na data do término será feito o acerto com a empregada, devendo ser pago o 13º salário, férias, saldo de salário e FGTS, sendo ainda fornecido o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) para que a empregada movimente sua conta vinculada em relação aos depósitos efetuados.
Ressalta-se que o afastamento por licença-maternidade não suspende o contrato de trabalho, sua fruição é normal, ou seja, seu tempo pactuado corre sem interrupção de contagem.
Até o fechamento deste Manual de Procedimentos, não houve transformação do projeto em lei. Tão logo, seja publicado no DOU legislação disciplinando a matéria, voltaremos ao assunto.
10. Acumulação de Benefícios Previdenciários - Proibição
O salário-maternidade não pode ser acumulado com benefício por incapacidade.
Assim, não receberá o salário-maternidade a empregada que estiver recebendo benefícios por incapacidade da Previdência Social, como por exemplo, o auxílio-doença.
Quando ocorrer incapacidade em concomitância com o período de pagamento do salário-maternidade, o benefício por incapacidade, conforme o caso, deverá ser suspenso enquanto perdurar o referido pagamento ou terá sua data de início adiada para o primeiro dia seguinte ao término do período de 120 dias.
11. Auxílio-Doença e Salário-Maternidade - Suspensão do Pagamento
Nos termos do art. 247 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/07 segurada em gozo de auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente de trabalho, terá o benefício suspenso administrativamente enquanto perdurar o salário-maternidade, devendo o benefício por incapacidade ser restabelecido a contar do primeiro dia seguinte ao término do período de 120 dias, caso a Data da Concessão do Benefício (DCB) tenha sido fixada em data posterior a este período.
Dessa forma o salário-maternidade será pago pela empresa, efetivando-se a compensação do valor bruto, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, devendo aplicar-se à renda mensal do benefício o desconto da contribuição previdenciária de acordo com a tabela e, efetuar o recolhimento do FGTS.
Assim, após a cessação do salário-maternidade, se fixada a DCB do benefício por incapacidade durante a vigência do salário-maternidade e ficar constatado, mediante avaliação da Perícia Médica do INSS, a pedido da segurada, que esta permanece incapacitada para o trabalho pela mesma doença que originou o auxílio-doença cessado, este será restabelecido, fixando-se novo limite.
Se na avaliação da Perícia Médica do INSS ficar constatada a incapacidade da segurada para o trabalho em razão de moléstia diversa do benefício de auxílio-doença cessado, deverá ser concedido novo benefício.
12. Ampliação da Licença-Maternidade
Nos itens anteriores abordamos como a licença-maternidade funciona hoje, quem paga, como proceder conforme determina a legislação previdenciária, porém, existe um projeto de lei que quer ampliar o prazo da licença. Por conta das dúvidas existentes, como por exemplo quando entra em vigor, será obrigatório a ampliação do prazo ou não, quem arca com os custos dessa ampliação, resolvemos fazer um breve comentário sobre o projeto de lei em questão.
O Projeto de Lei do Senado PLS nº 281/05, de autoria da senadora Patrícia Saboya, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade, atualmente de 120 dias passaria para 180 dias, além da prorrogação também está estabelecido nesse projeto que as empresas que aderirem voluntariamente ao projeto terão um incentivo fiscal.
Conforme dispõe a autora do projeto, a intenção é fazer com que a mãe tenha dois meses adicionais para ampliar o vínculo afetivo e amamentar o bebê. Essa licença será aplicada a todas as empregadas de empresas privadas, mesmo mães adotivas, e funcionárias públicas, lembrando que o projeto inicial previa apenas para empresas privadas, mas emendas aprovadas incluiram também a esfera pública, para ter direito é preciso que o empregador faça adesão ao programa. A mãe deve requerer a ampliação do prazo até o final do primeiro mês após o parto. Os dois meses adicionais serão concedidos imediatamente após o prazo constitucional de 120 dias.
12.1. Tramitação do projeto
A Comissão de Direitos Humanos do Senado aprovou o projeto de lei em caráter terminativo, o que significa que não precisará passar pelo plenário da Casa.
Porém será preciso aprovação pela Câmara dos Deputados, a Mesa decidirá se enviará para comissão também em caráter terminativo ou se precisa ir a plenário. Caso passe pela Câmara sem alterações, o projeto vai à sanção presidencial.
12.2. Aplicabilidade do projeto
A dúvida é quando entrará em vigor, pois bem, segundo o senado após a publicação da sanção presidencial no "Diário Oficial da União", o governo precisa estimar a renúncia fiscal com o programa e incluir no projeto da lei orçamentária que for enviado ao Congresso após 60 dias da publicação da lei. Só produzindo efeitos legais a partir do primeiro dia do ano em que for implementada a lei orçamentária que inclui os dados da renúncia com a ampliação da licença-maternidade.
O relator do projeto o senador Paulo Paim, esclareceu que os senadores devem apresentar adendo ao orçamento e o projeto pode entrar em vigor até o fim do 1º trimestre de 2008.
12.3. Aspectos relevantes do projeto
Como funciona a licença hoje? A empregada tem direito a 120 dias de licença, a empresa paga a remuneração desse período e desconta na Guia da GPS integralmente, a empregada nesse período não pode exercer atividade remunerada.
O que muda com o Programa Empresa Cidadã? A Previdência Social continuará a pagar os 120 primeiros dias de licença e os demais 60 dias serão assumidos pela empresa. Vale ressaltar que para ter direito a dilatação do prazo a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada nem manter a criança em creche ou organização similar, e que a ampliação também depende do consentimento da funcionária, desde que a empresa faça parte do programa.
A empresa é obrigada aderir ao programa, quais benefícios serão dados a ela quando da adesão? A empresa não será obrigada aderir a ampliação do prazo. A adesão ao Programa Empresa Cidadã é voluntário e os benefícios só valerão para as empresas que aderirem voluntariamente ao programa, observa-se que a faculdade é aplicada também para a administração pública.
Os benefícios aplicados para as empresas que aderem ao programa são:
- A Pessoa Jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do Imposto de Renda devido, em cada período de apuração, total da remuneração integral da empregada paga nos 60 dias de prorrogação, observa-se que as pessoas jurídicas enquadradas no regime do lucro presumido também poderão fazer a dedução;
- No caso da empresa optante pelo SIMPLES Nacional, o desconto poderá ser feito na cesta geral de impostos.
12.4. Adesão ao projeto antes da aprovação
Em uma pesquisa feita por especialistas foram detectados 58 Municípios e 6 Estados que já ampliaram a licença para o seu quadro de funcionárias, dentre os Estados foram destacados: Amapá, Ceará, Rondônia, Paraíba, Pernambuco e Rio Grande do Norte.
Também algumas empresas, como a Nestlé, em setembro/2007 e a Companhia Siderúrgica Paulista (COSIPA) desde 1993, já instituíram os seis meses para as suas funcionárias, lembrando que até que o projeto se transforme em lei, elas não terão o benefício fiscal de que trata o projeto.
13. Programa Maternidade Cidadã no Âmbito do Estado do Rio de Janeiro - Instituição
O Governador do Estado do Rio de Janeiro por intermédio da Lei nº 5.160, de 11/12/2007, instituiu no âmbito do Estado, o Programa Maternidade Cidadã, que tem por objetivo incentivar a pessoa jurídica a prorrogar, voluntariamente, por 60 dias, a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII, art. 7º, da CF/88.
As normas aplicadas foram:
- a prorrogação deverá ser requerida até o final do primeiro mês após o parto e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade prevista nos termos da legislação em vigor (120 dias);
- durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a funcionária terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de Previdência Social;
- fica vedado à funcionária, durante a prorrogação da licença-maternidade, o exercício de qualquer atividade remunerada, bem como a manutenção da criança em creche ou organização similar, a inobservância da vedação, acarretará a suspensão do direito à prorrogação da licença-maternidade;
- o Poder Executivo, mediante lei específica, poderá incentivar a pessoa jurídica que aderir voluntariamente ao programa durante a vigência da prorrogação da licença-maternidade, além disso poderá adotar o "selo empresa cidadã", a ser conferido à pessoa jurídica que aderir ao "Programa Maternidade Cidadã", do selo constarão, independentemente de quaisquer outras informações, a identificação da pessoa jurídica, bem como o número desta Lei e de Leis que vierem a ser criadas para o "Projeto Empresa Cidadã".
A concessão do "Selo Empresa Cidadã" assegurará ao agraciado o direito de utilizá-lo na divulgação de seus produtos e serviços.
Ressalta-se que o Poder Executivo poderá estabelecer outros critérios para a concessão do que dispõe esta Lei, bem como editará normas complementares à sua aplicação.
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