| - Regime de Sobreaviso |
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Nos termos do art. 58, caput, da CLT, não excederá de oito horas diárias a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, desde que não seja fixado expressamente outro limite. Essa duração pode ser acrescida de horas suplementares, não excedentes a duas, ou sofrer a redução, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988).
O empregado pode exercer sua atividade profissional no período diurno ou noturno, compreendido respectivamente, das 5 às 22 horas e das 22 às 5 horas do dia seguinte. Há, também, aqueles que cumprem jornada de trabalho mista, ou seja, trabalham parte do tempo no período noturno e o restante no período diurno ou vice-versa. Para o trabalhador rural aplica-se procedimento diferente, no tocante ao trabalho noturno, conforme prevê o art. 7º da Lei nº 5.889/73.
Para algumas profissões a legislação fixou uma jornada específica de trabalho, como é o caso, por exemplo, dos bancários, médicos, dentistas, professores, entre outros.
Independentemente de qualquer que seja o período, o turno ou a jornada de trabalho do empregado, conforme a necessidade que a empresa tenha em razão da atividade que exerce, haverá ocasiões em que o empregado, após o seu horário normal de trabalho, permanecerá à disposição do empregador, em sua própria casa ou em outro local, aguardando ser chamado, a qualquer momento, para o serviço. A esse acontecimento dá-se o nome de sobreaviso.
O art. 244, § 2º, da CLT estabelece que considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanece em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será de, no máximo, 24 horas.
Portanto, sobreaviso é a jornada em que o empregado fica à disposição do empregador na própria residência, para atendimento de ocorrências que possam surgir em dias que não se confundem com aquele em que presta serviços na empresa.
Ressaltamos que o referido dispositivo legal aplica-se aos trabalhadores de estradas de ferro.
Contudo, para as demais categorias profissionais, inexiste dispositivo legal que determine o regime de sobreaviso. Assim, a doutrina e a jurisprudência entendem que se aplica, por analogia, o dispositivo legal citado.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) estendeu, por analogia, o trabalho em regime de sobreaviso aos eletricitários, por intermédio a Súmula TST nº 229 a qual transcrevemos, a seguir:
"Súmula nº 229 - Sobreaviso - Eletricitários - Nova redação - Res. 121/03, DJ 21/11/03
Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial."
Depreende-se assim que podem ser considerados em sobreaviso os empregados que permanecem fora do local de atividade do empregador, mas ficando na expectativa de serem chamados ao serviço, a qualquer momento, podendo ser utilizados diversos sistemas, como por exemplo bip, telefone celular, lap top, etc., de maneira que facilite a comunicação entre o empregado e o empregador ainda que em horas destinadas ao descanso e lazer.
2.1. Cláusula contratual
Nos termos do art. 444 da CLT, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Neste caso, o regime de sobreaviso poderá constar de documento coletivo da categoria. Na hipótese de o documento coletivo da categoria não conter previsão nesse sentido, o empregador deve, no momento da admissão do empregado, inserir cláusula no contrato individual de trabalho devendo, para tanto, observar os seguintes requisitos:
a) informação de que, se a atividade da empresa o exigir, o empregado exercerá a função em regime de sobreaviso, ficando na expectativa de ser chamado ao serviço a qualquer momento, prevendo, inclusive, a possibilidade de prestação de serviço em localidade diversa da contratação; e
b) remuneração das horas de "sobreaviso", no valor de 1/3 do salário normal, e as efetivamente trabalhadas de acordo com uma das correntes doutrinárias e jurisprudenciais constantes dessa matéria, que melhor lhe convier.
Ressalvamos que além do ajuste escrito, deve-se proceder às respectivas anotações no livro ou ficha de registro de empregados.
O empregador deve atentar-se as observações anteriormente mencionadas, haja vista que o art. 468 da CLT determina que nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Assim, caso não se estabeleça no momento da contratação, o regime de sobreaviso e, se, no decorrer do contrato de trabalho, a empresa queira inserir a referida cláusula, deve ser observado como requisito básico para a legalidade da alteração pretendida, o fato de que a alteração não pode acarretar prejuízo direto ou indireto ao empregado, e haja concordância por parte dele.
Em face da inexistência de legislação específica a respeito, a configuração ou não deste regime de sobreaviso é ainda matéria controvertida em nossos tribunais.
A configuração do sobreaviso se dá pelo fato de o empregado ficar em sua casa, aguardando, a qualquer momento, ser chamado para o serviço. Quando o empregado está em sobreaviso, não há possibilidade de se locomover para outro local, pois deve aguardar o chamado na sua residência. Não tem o empregado condições de assumir compromissos, pois pode ser chamado a qualquer momento, comprometendo, dessa forma, seus afazeres familiares, pessoais e também seu lazer.
Existe basicamente dois tipos de entendimento atualmente nos tribunais, quais sejam:
a) a expectativa de vir o empregado a ser solicitado ao serviço, uma vez que permanece no aguardo de um chamado do empregador, cerceia-lhe a liberdade, mantendo-o psicologicamente ligado à atribuição funcional e, por outro lado, proporciona ao empregador certa segurança em seus interesses. É, portanto, caracterizado o regime de sobreaviso, devendo este período ser remunerado como tal;
b) a utilização do bip, telefone celular ou lap top ligado à empresa não caracterizam tempo à disposição do empregador, uma vez que o empregado não necessita permanecer em sua residência; podendo locomover-se inexistindo, portanto, restrição à sua liberdade de ir-e-vir.
Com relação a instalação de aparelho telefônico na residência do empregado, em um primeiro momento, não tem muito significado. É necessário que este aparelho seja utilizado pela empresa para chamar o empregado, a qualquer momento, e, dessa forma, ficará configurado o regime de sobreaviso, pois não poderá sair ou locomover-se, restringindo sua liberdade de ir-e-vir.
Com relação à remuneração não há, também, disposição legal sobre o assunto, apenas entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, sendo portanto, polêmico o seu cabimento ou não e, se cabível, qual a forma a ser utilizada para o respectivo pagamento.
Destacamos, assim, as seguintes correntes doutrinárias:
1ª Corrente
Os que defendem esta corrente entendem que inexiste regime de sobreaviso durante o período em que o empregado permanece no aguardo do chamado do empregador, devendo ser remuneradas como horas extraordinárias (valor da hora normal acrescida de, no mínimo, 50%) apenas aquelas em que o serviço foi realmente executado.
Exemplo:
Empregado esteve aguardando chamado da empresa durante 24 horas e, quando chamado, o serviço foi realizado em 4 horas.
- valor da hora normal = R$ 7,00
- valor da hora normal com adicional de 50% = R$ 7,00 x 1,50 = R$ 10,50
- valor a pagar durante o período que executou serviço no qual estava de sobreaviso = R$ 10,50 x 4 = R$ 42,00
2ª Corrente
Para os que defendem a 2ª corrente, o período em que o empregado que estiver à disposição do empregador, aguardando ordens, considera-se como de efetivo serviço. Assim, as horas em que estiver de sobreaviso são pagas à razão de 1/3 da hora normal.
Esclarecemos, neste caso, que o empregado receberá além do sobreaviso, o salário estabelecido contratualmente.
Exemplo:
Empregado em sobreaviso, durante oito horas.
- valor da hora normal = R$ 7,00
- valor da hora de sobreaviso = R$ 7,00 : 3 = R$ 2,33
- valor a pagar de sobreaviso = R$ 2,33 x 8 = R$ 18,64
3ª Corrente
Para os que defendem esta corrente, o empregado que estiver de sobreaviso, quando for chamado, deverá receber, além de 1/3 da hora normal, as horas efetivamente trabalhadas acrescidas de, no mínimo, 50%, isto é, pagas como horas extraordinárias.
Observa-se que esta sintetiza, em uma única teoria, as duas anteriores.
Exemplo:
Empregado em sobreaviso durante 24 horas, chamado para trabalhar, executando o serviço extraordinário durante 4 horas:
- hora normal = R$ 7,00
- sobreaviso = R$ 7,00 : 3 = R$ 2,33 x 24 = R$ 55,92
- horas extras = R$ 7,00 x 1,50 = R$ 10,50 x 4 = R$ 42,00
- valor total do sobreaviso = R$ 55,92 + 42,00 = R$ 97,92
Salientamos que inexistindo cláusula a respeito em documento coletivo da categoria, e por não ser uniforme o entendimento a respeito do assunto, poderá o empregador seguir a corrente doutrinária que melhor lhe convier, contudo, caso o empregado se sinta prejudicado, poderá ingressar com ação trabalhista, cabendo ao Poder Judiciário decidir sobre a questão.
O regime de sobreaviso poderá constar de acordo coletivo, na hipótese de não constar, o empregador poderá, no momento da admissão do empregado, incluir cláusula no contrato de trabalho, com os seguintes requisitos:
a) informação de que, se a atividade da empresa o exigir, o empregado exercerá a função em regime de sobreaviso prevendo, inclusive, a possibilidade de prestação de serviço em outra localidade;
b) remuneração de 1/3 do salário normal, das horas em regime de sobreaviso e as efetivamente trabalhadas de acordo com o salário normal.
Além do ajuste escrito, deve-se proceder às respectivas anotações no livro ou ficha de registro de empregados.
Os preceitos legais pertinentes à duração do trabalho (horas extras, jornada noturna e intervalos entre e intrajornada) serão considerados em relação às horas efetivamente trabalhadas.
Exemplos:
1) Empregado em regime de sobreaviso é convocado para trabalhar. Assim que o empregado inicia o trabalho, o regime de sobreaviso é interrompido e o período de trabalho efetivo é pago de acordo com o seu salário.
2) Na hipótese de trabalho prestado em horário extraordinário, isto é, quando o empregado já cumpriu a jornada normal de trabalho, as horas serão pagas com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre a hora normal.
3) Empregado convocado para executar trabalho em horário noturno, deve ser pago o adicional de 20% sobre a hora normal.
Ressalvado o disposto no art. 244, § 2º, da CLT, inexiste legislação específica que estabeleça critérios para a fixação da remuneração devida ao empregado em regime de sobreaviso, assim a remuneração das horas de sobreaviso será remunerada à razão de 1/3 do salário normal.
Exemplo: Empregado permaneceu em regime de sobreaviso por 50 horas.
Salário hora normal = R$ 15,00
Salário hora de sobreaviso = R$ 15,00 ÷ 3 = R$ 5,00
Valor devido ao empregado = R$ 250,00 (R$ 5,00 X 50)
Quando o empregado permanece em regime de sobreaviso, ou seja, aguardando ser chamado para o serviço, vários sistemas e aparelhos poderão ser utilizados para esse fim, entre eles, destacamos o bip, o telefone celular ou similar, que facilitam o contato entre empregador e empregado e possibilitam a convocação deste para o trabalho.
Observe-se, entretanto, que o regime de sobreaviso, de acordo com a CLT, requer que o empregado permaneça em sua residência aguardando a qualquer momento a chamada para o serviço.
As parcelas pagas pelo empregador referentes aos períodos de sobreaviso serão incluídas nos cálculos da contribuição à Previdência Social, de depósitos ao FGTS e, se for o caso, de retenção do Imposto de Renda na Fonte.
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