PARECE, MAS NÃO É Ordem dos Advogados Conservadores do Brasil deve suspender captação e uso de nome e logo similares aos da OAB
Por entender que a Ordem dos Advogados Conservadores do Brasil (OACB) se utiliza de sigla e símbolos similares aos pertencentes à Ordem dos Advogados do Brasil, o juiz Diego Câmara, da 17ª Vara Federal do Distrito Federal, ordenou que a associação suspenda, imediatamente, qualquer atividade de prestação de serviços jurídicos e a veiculação de publicidade para captação de clientes.
Foto: Raul Spinassé/CFOAB
Associação de advogados conservadores está proibida de oferecer serviços jurídicos
O juiz também proibiu a associação de utilizar o nome “Ordem dos Advogados Conservadores do Brasil – OACB” sob pena de multa diária de R$ 20 mil.
A decisão foi provocada por ação civil pública ajuizada pelo Conselho Federal da OAB. A entidade sustenta que os advogados que integrem a OACB somente poderiam prestar serviços à própria associação, sendo vedada a sua utilização para captar clientela em benefício individual.
A OAB Nacional também sustenta que o artigo 16 do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) estabelece que são proibidas as sociedades de advogados que apresentem forma ou característica de sociedade empresarial, que adotem nome fantasia ou realizem atividades estranhas à advocacia.
Ao analisar o caso, o magistrado apontou que a similaridade entre a sigla e o logo da entidade privada com aqueles usados pela OAB poderia induzir a sociedade a erro.
Segundo ele, a comparação entre a identidade visual da OAB, instituída há anos, e a da OACB, recentemente criada, corrobora “a arguição pela existência de proximidade capaz de gerar confusão ou induzir em erro pessoas de menor conhecimento jurídico e institucional que, por ventura, venham a ter acesso às publicações referenciadas neste caderno processual ou mesmo a buscar algum dos serviços disponibilizados pelo conselho de classe”.
O juiz também citou capturas de tela que demonstram que a entidade que busca congregar advogados conservadores tem feito postagens na internet que incentivam o envio de vídeos, fotos ou qualquer outro tipo de postagem ofensiva ao ex-presidente Jair Bolsonaro (PL), sua família e membros do seu governo ao seu endereço eletrônico. Nas mesmas postagens, a associação afirma que sua equipe de advogados providenciará o encaminhamento de notícia crime contra os autores das ofensas.
“Assim, o quadro fático exposto sinaliza que a associação requerida viria atuando, seja de forma direta ou por intermédio dos seus associados, na prestação de serviços jurídicos, em situação apta a configurar, no último caso, hipótese de captação de clientela, consubstanciada no redirecionamento das causas potenciais de que tomava conhecimento aos procuradores integrantes dos seus quadros”, resumiu._
STF absolve condenado por furtar itens da decoração de Natal
Por maioria de votos, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual encerrada em 19 de abril, absolveu um homem condenado por furtar 20 metros de fio e 10 lâmpadas da iluminação de Natal de Florianópolis, avaliados em R$ 250.
FreepikÁrvore de Natal
Homem foi acusado de roubar enfeites de Natal
Ele havia sido condenado pela 1ª Vara Criminal de Florianópolis à pena de 1 ano, 3 meses e 5 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 11 dias-multa pelo furto de itens da decoração natalina. Em seguida, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público de Santa Catarina e aumentou a pena para 1 ano, 8 meses e 6 dias de reclusão e 15 dias-multa.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, rejeitou habeas corpus lá impetrado negando a aplicação do princípio da insignificância. O princípio prevê que não se considere crime a conduta pouco ofensiva, que não represente perigo para sociedade, apresente baixo grau de reprovação, e a lesão provocada seja inexpressiva.
A Defensoria Pública da União, que representou o condenado, reiterou no STF o pedido de aplicação do princípio da insignificância. O relator, ministro Gilmar Mendes, atendeu ao pedido e absolveu o réu. Em seguida, o MP-SC recorreu dessa decisão.
No julgamento do agravo, o ministro Gilmar Mendes reiterou os fundamentos de sua decisão monocrática. A seu ver, as circunstâncias peculiares do caso, como os objetos furtados e seu valor, somada à mínima ofensividade da conduta, à ausência de periculosidade da ação e de lesão significativa ao patrimônio tornam imperativa aplicação do princípio da insignificância.
Para Mendes, não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do Estado se movimentem no sentido de atribuir relevância à hipótese de furto de 20 metros de fio, com dez lâmpadas, de decoração natalina.
Ainda na avaliação do ministro, o fato de o homem ser reincidente em crimes contra o patrimônio não afasta a aplicação do princípio. Em seu entendimento, para incidência do princípio, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática do delito, e não os atributos inerentes a quem o cometeu. O voto do relator foi seguido pelos ministros Edson Fachin e Dias Toffoli.
Ficaram vencidos os ministros André Mendonça e Nunes Marques, para quem a reincidência afasta o reconhecimento da insignificância. Com informações da assessoria de imprensa do STF._
Veto a sustentações orais abre conflito entre o Supremo e a advocacia
A temperatura do debate entre o Supremo Tribunal Federal e a Ordem dos Advogados do Brasil subiu nas últimas semanas. E ela atingiu o ponto mais alto quando, em um julgamento da 1ª Turma da corte, foi negada pelo ministro Alexandre de Moraes uma sustentação oral em agravo regimental solicitada pelo criminalista Alberto Toron.
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Veto a sustentação oral abre crise entre OAB Nacional e o Supremo
De modo cortês, o advogado manifestou sua contrariedade com a atitude do magistrado: “Respeito o entendimento de Vossa Excelência, de seus eminentes pares, e nós sabemos que o regimento interno deste egrégio Supremo Tribunal Federal veda sustentações orais em agravos regimentais. Porém, a Lei 14.365 expressamente regulou a matéria de forma diferente. Ambas as leis tratam do mesmíssimo assunto, só que uma é posterior à outra. E esse critério da cronologia deveria prevalecer”.
Na tréplica, o ministro disse que o regimento interno da corte prevalece sobre a lei e reafirmou que não há sustentação oral em agravo regimental, após consultar rapidamente os outros integrantes da 1ª Turma. Toron aceitou a decisão, mas fez a ressalva de que apenas ouvindo outras vozes a corte se eleva.
Em resposta ao incidente entre Toron e Alexandre, o presidente do Conselho Federal da OAB (CFOAB), Beto Simonetti, disse que a entidade já começou a preparar uma proposta de emenda constitucional para garantir o direito dos advogados de fazer a sustentação oral em qualquer situação.
“Apresentaremos uma PEC para que acabe a discussão se o que vale mais é o regimento de um tribunal ou o Estatuto da Advocacia, que é regido por uma lei federal, e é onde estão descritos todos os nossos direitos. O direito de que nós possamos, da tribuna sagrada, representar o povo brasileiro, retirando suas angústias, desfazendo as injustiças perpetradas contra o cidadão do Brasil.”
Por meio de nota enviada à revista eletrônica Consultor Jurídico, Simonetti lembrou que o CFOAB vem manifestando sua procupação com o assunto desde que o STF decidiu pautar para o Plenário Virtual as ações relacionadas aos atos golpistas de 8 de janeiro de 2023.
“A OAB está em busca de garantir um direito que é da advocacia e da cidadania, mantendo nosso respeito pelo STF e pelo uso das vias institucionais. A OAB é legítima para propor esse debate sobre uma PEC para assegurar as sustentações orais e prerrogativas da advocacia. Tentamos o diálogo desde o início da gestão, em 2022, mas isso tem se mostrado insuficiente. Por isso nós vamos buscar esclarecer a questão através de uma PEC.”
A presidente da seccional paulista da OAB, Patrícia Vanzolini, reforça o discurso de Simonetti. Ela destaca que o Estatuto da Advocacia foi alterado em 2022 para garantir especificamente o direito à sustentação oral em agravo tirado de decisão monocrática, e que, quase dois anos depois, essa determinação legal continua sendo descumprida.
“Embora não seja desejada a contraposição entre poderes da República, a verdade é que era necessária uma medida prática para assegurar a participação da advocacia, que vocaliza a voz da cidadania. Nessa linha, a título de exemplo, a OAB-SP apresentou projeto de lei (PL 4.359) que insere no rol das nulidades previstas no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal o ato realizado com desrespeito às prerrogativas profissionais”, afirmou Patrícia.
Sem surpresa
A norma que barra as sustentações consta no artigo 131, parágrafo 2, do regimento interno do Supremo. De acordo com o trecho, “não haverá sustentação oral nos julgamentos de agravo, embargos declaratórios, arguição de suspeição e medida cautelar”.
Segundo ministros do STF consultados pela ConJur, como o regimento interno da corte tem força de lei, a medida vale para o Plenário e para as duas turmas, ainda que o entendimento já tenha comportado exceções.
No HC 152.676, por exemplo, a 2ª Turma atendeu a um pedido feito por Toron, admitindo a sustentação oral em agravo interno no caso que levou à revogação da prisão de Aldemir Bendine, ex-presidente do Banco do Brasil e da Petrobras. Na ocasião, apenas o ministro Edson Fachin se opôs à fala da defesa. A decisão é de abril de 2019.
Um ano depois, em sessão encerrada em 30 de abril de 2020, o Plenário do STF apreciou o mesmo tema no HC 164.593 e decidiu de forma inversa.
Na ocasião, a corte firmou que, no âmbito da jurisdição do Supremo, “não cabe sustentação oral em agravo regimental de decisão monocrática proferida por relator em sede de HC”.
De acordo com ministros, levando em conta tanto a definição do tema no julgamento do Habeas Corpus quanto a regra prevista no regimento interno, não seria possível alegar surpresa quanto à vedação de sustentações orais em agravos, ainda que eles entendam o pleito da advocacia.
Alguns ministros também afirmaram que, apesar de a Lei 14.365/2022 ter ampliado as possibilidades de sustentação oral e ser usada como argumento para sustentar a viabilidade da sustentação em agravos, deve prevalecer o princípio da especialidade.
Segundo esse princípio, diante de conflito aparente entre normas, a regra específica, como a prevista no regimento interno do Supremo, deverá prevalecer sobre a regra geral.
Líquido e certo
Na opinião do constitucionalista Lenio Streck, a OAB tem razão na querela com o Supremo sobre as sustentações orais, mas ele é resistente à ideia de uma proposta de emenda à Constituição.
“Não pegaria bem para o Brasil ter de colocar na CF um dispositivo garantindo sustentação oral a advogado. A Constituição do Império dizia, no Art. 178, que só é constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias. Temos de ter cuidado. Caso contrário, banalizamos a matéria constitucional.”
Streck lembra que a garantia da sustentação oral aos advogados já está prevista em lei e diz que o STF tem interpretado equivocadamente a questão. “Observe-se que, mesmo que haja uma emenda constitucional, ainda assim o STF poderia dizer que isso não é matéria constitucional ou algo assim. Por isso, temos de fazer ‘conversas constitucionais’. Precisamos falar sobre essas coisas. E temos de estar munidos com o que (Simon) Blakcburn e (Donald) Davidson chamam de ‘caridade epistêmica’. De ambas as partes. Porque a lei já existe. Temos de dar efetividade à lei que garante aquilo que a OAB quer colocar na PEC.”
O advogado e professor Aury Lopes Jr. é apoiador da ofensiva da OAB por considerar o tema imprescindível para a advocacia: “Uma lei federal necessariamente tem de se sobrepor ao regimento interno dos tribunais, e o direito tem de ser garantido de forma clara e efetiva, e obviamente o eventual entulhamento dos tribunais superiores por conta do volume de demandas não é um argumento válido para calar a advocacia. Já existe uma série de obstáculos para que a defesa chegue a um tribunal superior, e, ainda por cima, quando consegue chegar, não pode sustentar”.
Já o advogado e professor de Processo Penal do IDB Luís Henrique Machado prefere exaltar a importância da sustentação oral no sistema de Justiça. Ele destaca que não é incomum processos serem decididos de maneira diferente após o uso desse direito da advocacia.
“Além disso, o monocratismo exacerbado dos tribunais não pode servir, principalmente em matéria penal, de empecilho para o advogado apresentar os argumentos oralmente da tribuna. A controvérsia pede uma sincera reflexão: Justiça célere a qualquer preço ou qualidade das decisões?”._
Nas últimas semanas, de forma bastante frequente, temos discutido a questão da mediação e da arbitragem tributária e aduaneira. No começo de abril, aliás, nós duas, acompanhadas pela Camila Tapias, participamos de um debate sobre o tema promovido pelo grupo “Mulheres no Tributário” [1]. Tendo em conta a importância e a atualidade, resolvemos juntas trazer o tema para esta coluna, agora com uma perspectiva mais aduaneira.
Spacca
Contudo, antes de adentrar nesse assunto, gostaríamos de comentar que a especialização no Carf, anunciada nesta coluna, se concretizou! [2] No dia 18 de abril, houve a solenidade de lançamento das turmas aduaneiras no Carf, com a assinatura de portaria que define essa especialização: são duas turmas ordinárias na 3ª Seção que julgarão de forma preferencial as lides sobre matéria aduaneira. Importante iniciativa para a produção de decisões mais céleres e adequadas tecnicamente. Vale comemorar!
Voltando à mediação e à arbitragem, conforme observado em artigo anterior [3], após a aprovação da reforma tributária, vivemos um momento muito importante, com uma expectativa que mistura, por um lado, preocupações com a grande quantidade de lides tributárias e aduaneiras que emperram os tribunais — problema que tende a aumentar com a reforma tributária e a vinda de novas leis complementares da reforma —,[4] mas, por outro lado, com uma disposição para discutir e aprimorar esse novo sistema tributário, para torná-lo mais justo, eficiente e eficaz.
E é nesse diapasão que aparecem a mediação e a arbitragem, com o escopo de produzir soluções mais adequadas, em termos de qualidade, equidade e celeridade, aos litígios tributários e aduaneiros.
O Projeto de Lei do Senado nº 2.485/2022, que trata da mediação tributária, e o Projeto de Lei do Senado nº 2.486/2022, sobre a arbitragem tributária e aduaneira, vieram no bojo de sete anteprojetos de lei sobre processo tributário elaborados pelo grupo intitulado “Comissão de Juristas” [5], resultado do Ato Conjunto do então presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Luiz Fux, e o presidente do Senado, senador Rodrigo Pacheco, cuja coordenação ficou a cargo da ministra Regina Helena Costa e tendo o professor Marcus Lívio Gomes como relator da “Subcomissão para Reforma do Processo Tributário”. [6]
As proposições visaram a dinamizar, unificar e modernizar o processo tributário (administrativo e judicial) nacional. Verifica-se que esse conjunto de projetos de lei volta aos holofotes do Legislativo e da academia este ano, com a perspectiva de que possam ser votados ainda no primeiro semestre de 2024, agora, sob relatoria do senador Efraim Filho.
Segundo Relatório do Conselho Nacional de Justiça de 2022, [7] 35% dos processos no Judiciário são tributários e 65% das execuções também são tributárias. Ou seja, a ineficiência do sistema tributário não apenas implica dificuldade na arrecadação e na solução dos problemas tributários, mas também atravanca todo o Judiciário, prejudicando a persecução dos demais direitos, inclusive dos fundamentais. Na seara administrativa, a situação não está melhor, apenas no Carf, o valor sob litígio atingiu a cifra de R$ 1,17 trilhão. [8]
Por outro lado, há atualmente grande preocupação em aumentar a eficiência e a eficácia do contencioso tributário; temos indicado as importantes mudanças estruturais do Carf, incluindo a especialização aduaneira e a portaria de gênero, como relevantes avanços.
Nesse contexto, o objetivo dos projetos de lei que trazem a mediação e a arbitragem para a seara tributária e aduaneira não é concorrer com o processo administrativo ou com o processo judicial fiscais. Ao contrário, é ajudar a aprimorar o contencioso, auxiliando nessa fase de início de aplicação das normas da reforma tributária (que subsistirá em concomitância com o sistema atual por largo tempo) e permanecendo para consolidar um novo e melhor sistema tributário brasileiro.
Por sua vez, quando tratamos de comércio exterior, estamos no âmbito de transações econômicas internacionais, nas quais os países, e respectivos setores privados, figuram não somente como partes, mas também como concorrentes. Isso exige muito mais estratégia, agilidade e atualização para acompanhar os movimentos e necessidades impostos pelo fluxo internacional de mercadorias e de recursos e investimentos.
Onerando pesadamente a produção, não oferecendo respostas rápidas e adequadas para os litígios, sendo ineficiente na desoneração das exportações, o sistema tributário brasileiro não apenas compromete a competitividade internacional dos produtos brasileiros, mas também prejudica o planejamento dos negócios, a atração de investimentos e o próprio crescimento econômico e social do país.
Para o setor privado, para um investidor, uma carga tributária alta sobre seu negócio representa uma necessidade de controle e organização do negócio de forma mais cautelosa, a fim de manter a lucratividade. No entanto, leis de complexa interpretação, litígios que se arrastam por décadas, soluções jurídicas imprevisíveis e contraditórias dificultam a organização e a segurança do negócio, muitas vezes, inviabilizando-o.
No mesmo sentido, no que concerne especificamente à matéria aduaneira, cujo contencioso costuma ter deslinde igual ou similar à tributária, a demora da solução de uma lide pode impossibilitar não somente negócios importantes para o setor privado e para o próprio governo brasileiro, mas impactar no fluxo internacional, afastando-nos dos grandes players.
Não é à toa que o Brasil, apesar de estar entre as dez maiores economias do mundo, ser o sexto país em termos de população e o quinto maior país do mundo em território, não tem figurado entre os 20 países que mais participam do comércio internacional; ao contrário, tem ficado com aproximadamente do 1% do comércio internacional. [9]
Nesse ponto, cumpre lembrar que o Brasil está prestes a se tornar membro na OCDE, está em processo avançado de negociação de acordo comercial com a União Europeia e ainda se encontra em fase de implementação efetiva de modernos tratados internacionais aduaneiros (como a CQR/OMA e o AFC/OMC), o que configura maior abertura econômica.
No entanto, se essa abertura vier sem maior eficiência no sistema tributário e aduaneiro, no contencioso administrativo fiscal, isso é preocupante. Nesse contexto, a liberalização pode não trazer resultados positivos, pelo contrário, sem competitividade, iremos importar mais e não conseguiremos exportar na mesma medida. Ou seja, a tendência é perder riquezas, empregos e acirrar um processo de desindustrialização que já graça no país.
Volvendo-nos especificamente aos PLs, cumpre anotar que o PL do Senado nº 2.485/2022 trata somente da mediação tributária. Temos enfatizado nas discussões desse PLP com o Legislativo e em eventos acadêmicos, que é preciso que se agregue a matéria aduaneira.
Vale lembrar que a solução de litígios via mediação é a mais desejada, por permitir que as partes se aproximem, conheçam a posição uma da outra e cheguem a uma decisão consensual — ou seja, não imposta — e muito mais rápida.
Anote-se que, se precisamos de soluções céleres sem comprometimento da justiça, qualidade e tecnicidade para questões tributárias, isso é ainda mais premente na seara aduaneira, que se relaciona diretamente com o dinâmico e competitivo comércio internacional.
Na mediação, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional também poderão propor a medida alternativa. O sujeito passivo não precisará estar representado por terceiro. As hipóteses passíveis de solução alternativa serão definidas em ato conjunto do advogado-geral da União e do ministro da Economia.
Prazo
Uma vez instaurada a mediação, o prazo administrativo ou judicial ficará suspenso por 30 dias, prorrogável por igual período. A mediação poderá ser instaurada ainda no curso do procedimento fiscal e, acaso estabelecido o dever de pagar o tributo, terá o sujeito passivo direito à redução de 70% no valor da penalidade prevista no artigo 44, inciso I, da Lei 49.430/1997 e, uma vez não cumprido o acordado, o débito será diretamente inscrito em dívida ativa.
O PL 2.485, por seu turno, já prevê a arbitragem tributária e também aduaneira. É necessário evidenciar que a arbitragem precisa envolver também todas as questões aduaneiras pecuniárias, bem como o perdimento de mercadorias, veículos e moeda. Importante contemplar ainda na arbitragem (e também na mediação) as medidas de defesa comercial, em relação à quais são comuns litígios de elevado valor, na maioria das vezes envolvendo classificação fiscal das mercadorias importadas.
A arbitragem tributária e aduaneira poderá ser instaurada desde a ciência do auto de infração e caberá à Administração Pública a eleição da temática passível de submissão a tal método. O “compromisso arbitral” inaugura o procedimento e representa o marco interruptivo da prescrição.
Não será passível sua aplicação por equidade, quanto à discussão de constitucionalidade ou discussão de lei em tese, bem como, resta vedada sentença que resulte em regime especial, diferenciado ou individual de tributação, de modo direto ou indireto.
Devem ser observados os precedentes vinculantes e de repercussão geral, sob pena de nulidade da decisão arbitral e a decisão deverá ser proferida em doze meses, prorrogável por igual período.
O texto do PLP estabelece três momentos em que permite a redução da multa, quanto mais próximo do início da ocorrência do evento sujeito à tributação, maior a redução (60% antes da ciência do auto de infração, 30% após tal prazo e antes da primeira decisão administrativa e 10% antes da decisão de segunda instância, da inscrição em dívida ou da citação da Fazenda em processo judicial).
Os dois projetos de leis inovam o sistema jurídico, fundam-se na consensualidade das partes envolvidas e permitem dúplice solução; primeiro, estimulam a prevenção consensual de conflitos em âmbito administrativo e judicial. Em segundo, à resolução dos litígios já instaurados. Esta função será primordial para redução do estoque de litígios do atual sistema tributário sobre o consumo, ao lado de outros fenômenos como a transação e o negócio jurídico processual.
Ambos os projetos contam com a possibilidade de presença de mediadores e árbitros internos e externos aos quadros do ente público titular do crédito público. Abre-se aqui uma nova vertente de atuação aos profissionais da iniciativa privada.
No que vale anotar que hoje a mediação aplica-se somente à União Federal, mas, do lado do sujeito passivo, é possível e permitido que seja representado por coletividade, entidades de classe ou associações; já a arbitragem é válida para todos os entes públicos de direito interno (municípios, estados e União), bem como, a conselhos profissionais e à Ordem dos Advogados do Brasil. Eis que tais entidades contribuem muito com a alta litigiosidade nos tribunais brasileiros.
Assim, a expectativa é que a mediação e a arbitragem passem pelo Legislativo e possam ser aplicadas para matérias tributárias e também aduaneiras, agregando mais justiça, agilidade e qualidade ao contencioso brasileiro e trazendo muitos resultados positivos para o país. Vamos acompanhar os projetos de lei!_
Lei das ‘saidinhas’ deixa lacuna e insufla poder do juiz para decidir prazos
Sancionada com vetos pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), a Lei 14.843/2024, que alterou as regras da saída temporária da prisão, dispostas na Lei de Execução Penal (LEP), deixou uma lacuna sobre o período máximo para concessão do benefício, ou seja, o tempo que o preso pode passar fora da cadeia caso seu regime assim permita.
Lula vetou supressão da ‘saidinha’, mas lei ficou com lacuna sobre prazos
Com o vácuo legislativo, esse espaço será preenchido pelo juiz, que, em cada caso, vai estabelecer quando o preso deve voltar para o presídio.
Ainda que Lula tenha vetado a supressão da saída temporária, a lei entrou em vigor com a total revogação do artigo 124 da LEP, cuja redação era a seguinte: “A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano”.
Mesmo com os vetos do presidente, a nova lei é considerada problemática por uma série de fatores, em especial a corrosão de um instituto criado durante a ditadura militar para a ressocialização de presos, a popular “saidinha”. E a lacuna deixada aberta pelos legisladores vai impulsionar o poder discricionário dos juízes, que podem seguir jurisprudências consolidadas ou julgar por analogia.
Lista de problemas
O buraco legislativo entrou na lista das críticas à norma sancionada por Lula. A volta do exame criminológico, tido como inviável por estudiosos do assunto, encabeça essa relação. A obrigatoriedade do exame deve, na prática, dificultar a progressão de regime e inflar ainda mais o sistema carcerário brasileiro, que hoje restringe a liberdade de mais de 900 mil pessoas.
Quarenta anos após a aprovação da LEP, avaliam advogados criminalistas entrevistados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, a lei regrediu e, além de prejudicar a ressocialização, deixou um espaço que, se não for preenchido por algum tipo de regulação, atribuirá ao juiz da execução um poder que ele nunca teve. Além disso, criou-se o risco de precedentes controversos na matéria.
“Com exceção da saída para frequentar curso profissionalizante ou de instrução, que segue pelo prazo necessário para o cumprimento das atividades (art. 122, § 3º), a saída temporária para visita familiar ou atividades de convívio social não possui mais a expressa delimitação da quantidade de dias por saída e o seu número durante o ano”, alerta Tiago Rocha, do escritório Bottini & Tamasauskas.
A delimitação do tempo para a saída temporária, diz Rocha, terá uma carga discricionária do magistrado que “deveria seria evitada”.
“Para que não haja uma dessintonia na fruição desse direito, que é previsto na Lei de Execução Penal com um prazo específico, provavelmente os juízes permanecerão aplicando esse prazo dos sete dias, renovado por mais quatro vezes ao ano”, diz Renato Vieira, sócio do Kehdi Vieira Advogados e presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).
“Se não houver um disciplinamento novo, legislativo, ou os juízes não seguirem com o que já vem sendo decidido desde 1984, o próprio artigo 122 (que regula as saídas temporárias, mantido pelo governo Lula) não vai ter nenhuma eficácia”, afirma Vieira.
Inexplicável
A pressa do legislador, sempre pressionado por questões sociais quando o tema é segurança e sem o devido estudo do tema, gerou lacunas “inexplicáveis” como essa, diz Pedro Beretta, sócio-gestor do Hofling Sociedade de Advogados. “Certamente (o vácuo) terá um impacto gigante no atual sistema carcerário brasileiro — que, como é sabido, não é detentor dos melhores resultados.”
Em relação às consequências desse vácuo, ele diz que “a volta e o tempo de permanência deverão ser avaliados por cada juiz, simples assim”.
Pamela Torres Villar, sócia do Salomi Advogados, diz que, conforme determina o Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), os juízes devem, em caso de omissão legislativa, decidir de acordo com “a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito”.
“Desse modo, inexistindo balizas legais que estabeleçam por quanto tempo o benefício poderá se estender ou, mesmo, se há ou não limites à sua concessão, caberá, em um primeiro momento, ao magistrado, no caso concreto, aplicar a solução que entender adequada, a qual pode coincidir com os parâmetros estabelecidos pela lei anterior”, argumenta a advogada.
Renato Vieira, por sua vez, acredita que o fato de o governo ter vetado o fim das “saidinhas” é um sinal de que o retorno do preso ao convívio em sociedade deve ser tratado como era antes.
“As razões do veto passam por uma necessária reintegração, ou seja, não se pode tornar sem efeito a previsão da saída temporária. Então, a única forma de não se tornar sem efeito a saída temporária é, no mínimo, seguir o que já vinha sendo previsto, ou lhe conferir, inclusive, maior amplitude.”
Para Fabio Fajolli, professor e mestre em Direito Penal pela PUC-SP, há o perigo de o vácuo legal ser preenchido por decisões muito distintas entre si. “Corre-se o risco de surgirem precedentes controversos, ou casos similares com prazos de saída absolutamente diferentes. Em outras palavras, cria-se insegurança jurídica.”
A lei sancionada, diz o advogado, muda pouco a prática do que já ocorre. E ele sustenta que a suposta insegurança causada pelas saídas temporárias é “ilógica”.
“Quem faz jus ao benefício da saída temporária são os condenados que cumprem pena em regime semiaberto. Assim, esses indivíduos já têm ‘livre acesso’ à sociedade, vez que podem sair para trabalhar durante o dia.”_
TJ-GO rejeita ação de improbidade com base em regra da nova LIA
Com a aplicação imediata da nova Lei de Improbidade Administrativa (LIA) aos casos em andamento, de acordo com tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, as condutas dos réus precisam se enquadrar em uma das hipóteses da lista (agora taxativa) de atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública, prevista no artigo 11 da norma.
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Nova LIA transformou lista do artigo 11 em taxativa e revogou inciso I
Assim, a 5ª Turma Julgadora da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás rejeitou uma ação contra uma empresa e quatro pessoas por improbidade administrativa.
O Ministério Público estadual buscava a condenação por dispensa indevida de licitação. O órgão atribuía aos réus a prática de “ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”, como previsto na antiga redação do inciso I do artigo 11 da LIA original, de 1992.
Mas a defesa, feita pelos advogados Dyogo Crosara e Heitor Simon, lembrou que a nova LIA aboliu esse inciso e transformou a lista do artigo 11 em taxativa — ou seja, somente as condutas previstas nos demais incisos configuram ato de improbidade na modalidade de lesão a princípios da administração pública.
A 5ª Vara de Fazenda Pública de Goiânia concordou e rejeitou a ação, sem constatar indícios da prática de atos de improbidade. No TJ-GO, o juiz substituto Ricardo Luiz Nicoli, relator do caso, também acolheu a argumentação da defesa.
O magistrado argumentou que o STF, em 2022, decidiu que a nova LIA — exceto em suas previsões quanto a prazos prescricionais — se aplica aos processos em curso, salvo aqueles com condenação transitada em julgado.
Segundo ele, embora os réus tenham sido “negligentes quanto à realização do procedimento correto para a inexigibilidade de licitação”, não há ato de improbidade.
Além da revogação do inciso I, Nicoli destacou a falta de comprovação da prática de sobrepreço, de pagamentos sem contraprestação ou de algo que causasse efetivo prejuízo aos cofres públicos._
Exame criminológico é inviável e vai barrar progressões de regime, afirmam criminalistas
A recém-sancionada Lei 14.843/2024, fruto de um projeto do senador Flávio Bolsonaro (PL-RJ), virou assunto nacional e gerou críticas por restringir a saída temporária de presos, a popular “saidinha”. E um outro ponto da norma também vem causando descontentamento no meio jurídico: a exigência do exame criminológico para a progressão de regime prisional em todos os casos.
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Nova lei exige exame criminológico para autorizar progressão de regime
Estudiosos do assunto consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico entendem que o Estado não terá condições de promover todos os exames e dizem que eles são pseudocientíficos e usados, na prática, para prolongar a estadia dos condenados na cadeia.
O exame consiste em uma avaliação psicológica que decide se o detento tem chances de voltar a cometer crimes caso passe para o regime semiaberto ou o aberto.
Um trecho específico sobre a progressão ao regime aberto diz que o condenado precisa apresentar “fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina, baixa periculosidade e senso de responsabilidade, ao novo regime”.
Antes da nova lei, o exame criminológico podia ser estipulado pelo juiz conforme as peculiaridades do caso, desde que a decisão fosse devidamente motivada. O teste era obrigatório para a progressão de regime até 2003. Tal regra foi extinta naquele ano pela Lei 10.792.
Sem condições
O advogado criminalista Alberto Zacharias Toron lembra que a obrigatoriedade foi extinta em 2003 porque “o Estado brasileiro não tinha condições de, em um tempo razoável, realizar esses exames”.
Isso também é ressaltado pelo criminalista Cristiano Maronna, diretor do Justa, centro de pesquisa que atua no campo da economia da Justiça. Segundo ele, o exame criminológico é caro e “o Estado não tinha condição” de fornecê-lo.
Para Toron, o Congresso teve agora uma “atitude demagógica” e reeditou o “populismo penal”. O advogado classifica a Lei 14.843/2024 como um “retrocesso”, pois considera que é desnecessário fazer o exame criminológico em todos os casos. Além disso, “o Estado brasileiro também não se aparelhou” para promover os exames “em tempo breve”.
Cássio Thyone, membro do conselho do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP) e perito aposentado da Polícia Civil do Distrito Federal, não sabe dizer como a nova lei vai ser aplicada. Segundo ele, para a exigência sair do papel, o governo precisaria ter “vontade política” para disponibilizar o exame.
Na sua visão, “faz todo o sentido discutir se o Estado é capaz de cumprir o que ele próprio estipulou em uma lei como essa”.
Hoje, o país não tem “condições logísticas para atender à demanda de realização de todos os exames criminológicos”, segundo Thyone. Ele lembra que o Brasil já possui uma demanda represada de exames.
Thyone ressalta que o teste “não é feito a toque de caixa”, pois não se trata de apenas preencher um formulário. Os psiquiatras e psicólogos forenses precisam fazer várias entrevistas e aplicar questionários aos condenados.
Números
Uma nota técnica elaborada por 69 organizações — entre elas o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), o Conselho Regional de Psicologia de São Paulo (CRP-SP), a seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) e Defensorias Públicas de 17 estados — avaliou as prováveis consequências da exigência com base em dados oficiais.
As entidades apontam que a imposição trará um impacto orçamentário enorme para a União e os estados, que precisarão contratar profissionais. Ou seja, “a restituição do exame criminológico como obrigação para progressão de regime vai onerar o Estado”, conforme aponta Maronna.
A Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo (SAP-SP), por exemplo, conta hoje com apenas 230 agentes técnicos de assistência à saúde nas suas unidades prisionais. A população carcerária paulista é de cerca de 200 mil pessoas, das quais aproximadamente 46,8 mil progrediram de regime em 2022.
De acordo com a SAP-SP, cada exame criminológico custa R$ 649 aos cofres públicos. O valor diz respeito apenas à remuneração dos profissionais credenciados, sem contar os gastos com recursos materiais.
Conforme os cálculos das organizações signatárias da nota técnica, caso a Lei 14.843/2024 já estivesse em vigor em 2022, São Paulo teria gastado mais de R$ 30 milhões somente para fazer o exame prévio a todas as progressões.
E esse valor é uma estimativa mínima, pois não considera os gastos excedentes dos casos nos quais o exame tenha de ser repetido devido à negativa da progressão de regime.
Dados do Tribunal de Justiça de São Paulo mostram que, em 2023, foram autuados aproximadamente 102 mil pedidos de progressão de regime no estado (concedidos ou não). Pela projeção das entidades, se a nova lei já estivesse em vigor no ano passado, o gasto com os exames teria sido superior a R$ 66 milhões. Esse número é seis vezes maior do que todo o orçamento de políticas estaduais para egressos do sistema prisional.
A conclusão das organizações é que a norma gera despesas obrigatórias sem previsão no orçamento, o que é inconstitucional. Durante sua tramitação no Congresso, o texto não foi acompanhado de uma estimativa de impacto orçamentário e financeiro, ou mesmo de uma previsão de origem dos recursos.
Segundo o defensor público Bruno Shimizu, doutor em Criminologia e diretor do IBCCRIM, a nova regra compromete “as equipes técnicas, com sacrifício de outros investimentos públicos mais relevantes”.
Maronna diz que a exigência torna “o sistema progressivo no cumprimento das penas privativas de liberdade ainda mais problemático, porque dependente desse exame que o Estado não tem condição de bancar”.
Trancafiados por mais tempo
Há ainda a previsão de aumento da população carcerária e da demanda por vagas, já que os processos devem tramitar de forma mais lenta enquanto os exames não são feitos.
“Na prática, o exame é apenas um expediente protelatório no processo de execução, que atrasa os processos e consome recursos públicos”, pontua Shimizu.
Alberto Toron lembra que, antes de 2003, a exigência era “um meio que se tinha para manter o preso no regime mais constritivo por mais tempo do que a lei permitia, como se fosse um expediente extrapenal, ligado à deficiência do Estado desaparelhado para realização desses exames”.
De acordo com Maronna, “tudo aquilo que dependia do exame criminológico acabava ficando atrasado, porque o Estado não conseguia fornecer profissionais responsáveis pela elaboração desse exame”.
Com o retorno da regra, segundo Toron, os presos vão “ficar mais tempo na fila aguardando a progressão do regime prisional por conta da deficiência do Estado”.
Isso vai causar, na visão de Maronna, uma “dificuldade de acesso a direitos por parte dos presos, que já são uma parcela da população vitimada pela negação de direitos”. E Toron prevê que haverá “uma enxurrada de Habeas Corpus” para questionar a permanência dos detentos no regime mais grave, “porque isso representa um constrangimento ilegal”.
Já para Maronna, o impacto vai além da diminuição do número de presos que progredirão de regime. Ele também vê como consequência “a piora da disciplina no sistema prisional” e o provável aumento de rebeliões e motins nas prisões.
Pseudociência
“A alteração legal, sem qualquer estudo de impacto financeiro ou humano, insiste na alocação de recursos para a realização de exame pseudocientífico”, assinala Shimizu.
Ele recorda que o Conselho Federal de Psicologia (CFP) e o Conselho Federal de Serviço Social (CFESS) têm manifestações que apontam a “imprestabilidade” do exame criminológico “para a previsão de eventual reincidência”.
De acordo com a nota técnica das 69 entidades, a nova lei vai comprometer a função primordial das equipes técnicas prisionais, que é a atenção psicossocial aos presos e seus familiares.
Cristiano Maronna afirma que o exame é “uma tentativa de identificar práticas futuras de crime”. Isso não tem base científica, pois é “muito difícil” prever se alguém vai ou não voltar a praticar crimes.
Já o criminalista Aury Lopes Jr., professor da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS), diz que a nova lei é um “retrocesso” e um “erro histórico que já experimentamos e não deu certo”.
Para além da falta de estrutura do Estado, Lopes Jr. destaca que “toda e qualquer avaliação sobre a personalidade de alguém é inquisitiva”, pois estabelece “juízos sobre a interioridade do agente que não são comprováveis e tampouco refutáveis”.
Essa avaliação “também é autoritária, devido às concepções naturalistas em relação ao sujeito autor do fato criminoso”.
Ele ainda considera que o exame criminológico é “juridicamente imprestável” e “incompatível com o sistema de garantias previsto na Constituição”.
“Como me defender do argumento de que sou ‘perigoso’?”, indaga o criminalista. “Ou que tenho ‘tendência criminosa’? Que minha personalidade é desviada?”.
Missão impossível
Segundo Lopes Jr., é impossível “entrar na cabeça” de alguém e avaliar sua personalidade, seu caráter e suas perspectivas de futuro para decidir sobre a progressão de regime.
O advogado ressalta que a Psicologia e a Psiquiatria “se destinam a contribuir para que as pessoas vivam melhor, tenham melhores condições de vida, administrem suas patologias e ansiedades, de forma a reduzir danos”. Tais áreas do conhecimento nunca tiveram o objetivo de ser usadas para punir alguém ou aumentar seu tempo na cadeia.
“O Direito se apropria do discurso clínico para, sem elementos objetivos e concretos e distorcendo o conhecimento clínico, punir mais severamente”, pontua o criminalista.
Há ainda o problema do silêncio durante o exame. Lopes Jr. aponta que a avaliação pode “extrair efeitos negativos pelo exercício do direito de silêncio”.
Isso não deveria acontecer, já que o condenado não é obrigado a colaborar ou a falar. Ou seja, o direito de se calar não pode trazer “prejuízo jurídico para o agente”.
Mas, segundo o criminalista, no sistema carcerário “ainda dominam a inquisição e a velha culpa judaico-cristã”. Na prisão, o condenado é incentivado a reconhecer o erro e se arrepender do mal praticado, “pois só assim salvará sua alma do inferno”._
Volume de prisões preventivas mantém execução antecipada viva no Brasil
A Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu Habeas Corpus a um estudante de educação física que estava sendo investigado por suposto exercício ilegal da profissão. A decisão trancou a acusação criminal.
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Estudante fazia estágio em academia de ginástica
O estudante exercia a função de estagiário dentro de uma academia de ginástica, sob supervisão. Em fiscalização, o Conselho de Educação Física considerou que o estagiário estaria exercendo ilegalmente a profissão de educador físico, pois não tinha inscrição no Conselho para exercer o estágio.
O Ministério Público do estado de São Paulo requereu a instauração de procedimento para apuração do caso. Foi formalizado um acordo entre o réu e o Ministério Público, consistindo no pagamento de R$ 1.412 em multa.
Um grupo de advogados, no entanto, entrou com pedido de Habeas Corpus em favor de Pereira, alegando que o estudante estava sofrendo coação ilegal em razão da atipicidade da conduta.
Segundo os impetrantes, o jovem estava fazendo um estágio devidamente autorizado pela universidade e supervisionado por um profissional habilitado, não havendo ilegalidade em suas atividades.
A defesa ressaltou que o Conselho Regional de Educação Física não exige a inscrição no conselho para exercer as funções de estagiário, e que a situação do cliente estava regular perante a faculdade.
Com base na atipicidade da conduta, o relator do caso, Jurandir de Abreu Júnior, votou por revogar o acordo de transação penal anteriormente firmado e determinar o arquivamento do termo circunstanciado. A decisão foi unânime.
A sentença foi fundamentada na inexistência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, conforme os princípios legais. O pedido de HC foi impetrado por advogados dos escritórios Stuque, Freitas e Ficher e Alamiro Velludo Salvador Netto._
Discurso de proteção pode camuflar interesses econômicos, diz Streck
A defesa da diminuição das áreas agricultáveis no Brasil por parte da comunidade internacional pode camuflar interesses econômicos (e protecionistas) de parte das nações desenvolvidas.
Uarlen Valerio/CFOABLenio Streck em painel sobre democracia e populismo na 24ª Conferência da Advocacia
Streck afirma que a proteção neocolonial tem por trás interesses econômicos
Esse fenômeno, que Blanco de Morais batizou de “neocolonialismo”, foi comentado pelo advogado e professor Lenio Streck em entrevista exclusiva à revista eletrônica Consultor Jurídico.
Segundo ele, é legítimo que a França, por exemplo, queira defender seus próprios interesses e proteger o mercado interno da agricultura, mas esse protecionismo não pode se esconder por trás do discurso da proteção ambiental no Brasil.
“A grande questão é qual o tamanho das aspas que se coloca nesse conceito de proteção. Uma proteção neocolonial tem por trás interesses econômicos que, uma vez explicitados, abririam uma nova dimensão ao debate sobre essa pretensa proteção ao meio ambiente”, refletiu Streck.
“E países como o nosso precisam estar muito atentos, porque estão em jogo questões ligadas à soberania e ao nosso grande tesouro, que é o território, e o que esse território produz. É nisso que nós temos de apostar agora.”
Arcabouço normativo
Lenio Streck aponta que o arcabouço normativo que garante a soberania do território brasileiro está “todo pendurado” no artigo 190 da Constituição, que determina que a lei vai limitar a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por estrangeiros. A questão está regulamentada na Lei 5.709/1971.
“O que se tem, principalmente, é a limitação de compra de terras por estrangeiros”, explica. Essas medidas são importantes para que as terras do país não sejam alienadas, especialmente em um momento em que o mundo inteiro precisa cada vez mais de alimentos.
Investimentos estrangeiros
A limitação, que é diferente do veto, é o que garante que não sejam afastados investimentos estrangeiros. Na verdade, Streck defende que os investimentos estrangeiros se concentrem em áreas que não sejam críticas para a soberania do país.
O princípio da soberania deve se sobrepor às vantagens econômicas, segundo ele. “O Direito vale mais do que a análise econômica, evidentemente”.
Ele compara a análise econômica ao canto das sereias, que enfetiçam homens na Odisseia. Odisseu pede que seus companheiros o amarrem ao mastro e não obedeçam a nenhuma ordem posterior sua, porque disso depende a sobrevivência de todos.
“As sereias são as maiorias. São os desejos morais, a análise econômica, às vezes a análise política. Mas o Direito tem de permanecer firme”, conclama._
STF reconhece repercussão geral de caso sobre pensão para filha trans de militar
O Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria para reconhecer a repercussão geral de um caso que discute o pagamento de pensão militar para filha trans cuja alteração de registro civil ocorreu após a morte do servidor. A análise se encerra de forma oficial nesta sexta-feira (19/4).
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Filha só alterou registro civil após a morte do pai militar
Com a repercussão geral reconhecida, o STF ainda precisa decidir se a pensão por morte voltada a filha maior solteira também vale para mulheres transexuais que alteraram o registro civil após a morte do servidor.
O ministro Luís Roberto Barroso, presidente do Supremo, votou para reconhecer a repercussão geral do caso. Até o momento, ele foi acompanhado por Luiz Edson Fachin, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes.
Para ele, é necessário determinar se, em casos do tipo, o recebimento “pode ser condicionado à modificação do registro antes do óbito” do servidor ou instituidor da pensão.
O Supremo decidiu, em duas ocasiões, que pessoas trans podem alterar o pronome e a classificação de gênero no registro civil, independentemente de decisão judicial ou procedimento cirúrgico.
Mas, segundo Barroso, a Corte não ainda não tratou das consequências da alteração de registro no que diz respeito à “fruição de direitos”, nem à “repercussão sobre situações previamente constituídas”.
“Em relação à concessão de direitos previdenciários, não há uniformidade de tratamento pelos tribunais sobre a natureza constitutiva ou declaratória do ato de alteração de registro civil pela pessoa transexual”, destacou o presidente do STF.
Caso concreto
O caso analisado pelo Supremo envolve uma mulher transexual, filha de um militar da Marinha morto em 1998. A pensão foi concedida a ela enquanto menor de idade, a partir dos 11 anos. Em 2008, o benefício foi cortado.
O pedido para manter o pagamento foi rejeitado nas instâncias inferiores. O argumento é que, na época da morte do pai, ela ainda não havia alterado o seu registro civil. A alteração de registro por pessoas trans só foi autorizada pelo STF em 2018.
No recurso, a defesa da mulher afirma que negar direitos afeta princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, igualdade de gênero e a promoção do bem de todos, sem preconceito e discriminação._
Congresso Nacional deve regular as redes, mas legislação atual já pode ser aplicada, afirma Dias Toffoli
O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, afirmou em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico e ao Anuário da Justiça Brasil 2024 que o uso de novas tecnologias exige que o Congresso Nacional regule as redes sociais, ainda que a legislação atual já permita a punição de quem causa prejuízo a terceiros, mesmo que em meio virtual.
“É evidente que o Congresso precisa regular o ecossistema virtual, muito embora eu entenda que a legislação atual pode ser aplicada a ele. O próprio Código Civil deixa claro que, se alguém causa prejuízo a outrem, a pessoa é responsável por reparar esse prejuízo. Se o prejuízo se deu pela utilização de meios virtuais, o direito à indenização é cabível e a reparação é devida”, disse o magistrado.
Na avaliação do ministro, o Tribunal Superior Eleitoral fez bem em avançar no assunto ao aprovar resoluções que endurecem o combate à desinformação, às fake news e ao uso ilícito da inteligência artificial. No entanto, o ideal, segundo Toffoli, é que a deliberação sobre o tema parta do Congresso.
“A Justiça Eleitoral fez bem em avançar nisso, porque temos elementos e fundamentos para fazê-lo. Mas o ideal é que o Congresso Nacional venha a regrar isso de maneira mais específica.”
Toffoli é relator da ação que discute a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet, que condiciona a responsabilização civil das plataformas por danos causados por conteúdos de terceiros a uma ordem judicial prévia. A análise foi liberada para julgamento e deve ser analisada até junho.
Assim como na regulação das redes, o ministro afirma que na chamada “pauta de costumes” a deliberação sobre temas complexos deve partir do Legislativo, com a participação do Executivo quando houver a necessidade de adoção de políticas públicas.
“Nesses temas, como drogas, aborto e pautas de costume em geral, sempre tive uma posição mais conservadora. São temas para o Congresso Nacional deliberar e que também demandam políticas públicas.”
Durante a entrevista, o ministro também falou sobre o Plenário Virtual do Supremo. Segundo ele, o modelo permite que decisões monocráticas sejam imediatamente referendadas pelo colegiado.
“No que diz respeito ao Supremo Tribunal Federal, não existe mais liminar monocrática, porque ela é levada automaticamente para o Plenário Virtual. Entendo que em outros tribunais isso tem de ser aplicado também. O referendo de liminares não pode ficar a critério do relator.”
Leia a seguir a entrevista:
ConJur — Como conciliar a necessidade de julgar casos sensíveis da pauta de costumes com a possibilidade de que o Congresso reaja de forma contrária?
Dias Toffoli — Nesses temas, como drogas, aborto e pautas de costume em geral, sempre tive uma posição mais conservadora. São temas para o Congresso Nacional deliberar e que também demandam políticas públicas. No que diz respeito, por exemplo, à questão das drogas: Quem as vai comercializar? Quais são os parâmetros? O alcance desse tema é mais amplo do que o de uma decisão pontual do Poder Judiciário. É algo que tem de vir acompanhado de políticas públicas, do envolvimento do Congresso, do Executivo e dos órgãos de regulação, como a Anvisa.
ConJur — Há muitos dispositivos da Constituição ainda não regulamentados. O que o senhor pensa da afirmação de que não legislar também é uma opção política?
Dias Toffoli — É, de fato, uma decisão política. Mas, evidentemente, se a omissão afronta um princípio constitucional, o Judiciário, não só o Supremo, mas o sistema de Justiça, pode ser acionado. Nossa Constituição é muito extensa. E, ao longo dos anos, já houve mais de 110 emendas constitucionais. Então, são dezenas e dezenas de emendas colocando mais texto na Constituição. Com isso, se problematiza juridicamente, e, em consequência, judicialmente, a vida humana.
ConJur — Houve julgamentos em que o Supremo deu decisões contrárias ao STJ — sobre, por exemplo, base de cálculo do ICMS, invasão policial a domicílio e execução de multa penal. De que forma essa zona de penumbra afeta a segurança jurídica e a formação de precedentes?
Dias Toffoli — Sempre tenho votado em prol de que a segurança jurídica das decisões do STJ seja preservada. Votei nesse sentido, por exemplo, no caso em que se discutem os efeitos da coisa julgada diante de uma declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal. Discutimos até quando retroagiria essa possibilidade dos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade atingindo coisa julgada. O que defendo é a necessidade de se respeitar a posição do STJ, se isso for possível.
Quando fui presidente do Supremo, para diminuir essa zona de penumbra, definimos que, assim que se julgasse algum recurso repetitivo no STJ e houvesse um recurso extraordinário, haveria uma adequação para que o caso fosse analisado no Supremo o mais rápido possível. Fizemos isso também com outras cortes superiores. E as gestões seguintes aprimoraram isso. Então, creio que essa zona de penumbra, com o tempo, vai diminuir. Cheguei a ver casos em que, depois de 15 anos de uma decisão do STJ, o Supremo decidia em outro sentido. De fato, isso gera um efeito negativo. É necessário diminuir o tempo entre decisões do STJ, que também geram precedentes para todo o país no que diz respeito à interpretação da lei federal e das decisões do STF. O que temos de fazer? Um sistema mais eficiente. E estamos fazendo isso.
ConJur — Qual é o papel da Justiça do Trabalho em um país que caminha para a flexibilização das relações de emprego?
Dias Toffoli — Quando fui presidente do Supremo e do CNJ, eu visitei todos os tribunais do Brasil, inclusive os 24 Tribunais Regionais do Trabalho. Na pandemia, houve também reuniões por videoconferência. Sempre disse à Justiça do Trabalho que ela é uma Justiça necessária em um país com tanta desigualdade. Mesmo no contexto de flexibilização das relações de trabalho, esse ramo especializado da Justiça continua a ser muito importante para evitar a exploração dos trabalhadores.
Mas eu também sempre apontei aos magistrados do Trabalho que a defesa social que descamba para o protecionismo acaba por prejudicar o trabalhador, fomentando, inclusive, movimentos no Congresso Nacional pela extinção da Justiça do Trabalho ou por sua fusão com a Justiça Federal. Em suma, a Justiça do Trabalho é importante e necessária, mas ela tem de ter consciência de que o protecionismo causa mais prejuízos do que benefícios à pacificação das relações sociais de trabalho, à geração de empregos e ao desenvolvimento nacional.
ConJur — Mas se não houver um certo nível de protecionismo, não é possível que as novas relações de trabalho criem problemas sociais e previdenciários no futuro, e que essas questões também acabem chegando ao Judiciário?
Dias Toffoli — O autônomo pode contribuir para a Previdência Social. Um magistrado que entra hoje na carreira se aposenta pelo teto do INSS. Ele não tem paridade. Se ele quiser outro benefício, ele tem de aderir a um fundo privado. O magistrado hoje — e todo mundo fala em privilégios — está submetido ao mesmo teto do INSS dos outros trabalhadores. E, como qualquer cidadão, se quiser aderir a uma aposentadoria complementar, de fundos privados, poderá fazê-lo. Então, essas novas formas de trabalho e de relação entre o capital e o trabalho têm um sistema de previdência social e de proteção. É evidente que a legislação poderá atendê-las. Há hoje, por exemplo, discussões envolvendo os entregadores de aplicativos em andamento no Congresso Nacional.
ConJur — Recentemente, o advogado criminalista Antonio Cláudio Mariz de Oliveira afirmou que exercer o direito de defesa hoje está mais difícil do que na época da “lava jato”, e que entre as dificuldades estão os julgamentos no Plenário Virtual e o excesso de decisões monocráticas. O que o senhor pensa dessa crítica? E quais as vantagens e desvantagens do Plenário Virtual?
Dias Toffoli — No que diz respeito às decisões monocráticas e colegiadas, o Supremo prolatou em média, nos últimos cinco anos, em torno de 15 mil decisões colegiadas por ano. Em 2023, foram proferidas 105.607 decisões. Delas, 87.417 (83%) foram monocráticas e 18.190 (17%) foram colegiadas. Como destacou o ministro presidente, Roberto Barroso, na última sessão de 2023, ‘é materialmente impossível que tudo seja analisado colegiadamente, devido ao número de ações que chegam ao tribunal todos os anos’.
Se compararmos a realidade do Supremo Tribunal Federal com a da Suprema Corte dos Estados Unidos, veremos que aquela corte julga cerca de cem casos por ano. O tribunal análogo alemão julga cerca de 90 casos por ano. Não há país que julgue mais do que o Brasil, o que inclui todas as instâncias. O número médio de decisões de um juiz de primeira instância no Brasil é de 7,5 mil por ano. Em Portugal, é de 900. Na Alemanha, 750. Então, há uma crítica que generaliza e banaliza uma importante instituição de pacificação social que, ao fim e ao cabo, garante os direitos das pessoas em nosso país e que foi fundamental para a defesa da democracia.
Em relação ao Plenário Virtual, a crítica procede em parte. Eu já disse publicamente, inclusive em sessão do Supremo, que o sistema virtual de muitos tribunais não tem transparência, porque o voto não é aberto e só se sabe o resultado do julgamento depois que a sessão termina. E a sessão virtual tem de ser igual à sessão presencial. A Constituição deixa claro que há de haver sessões públicas e transparentes. Então, tal qual a sessão presencial no Plenário físico, o Plenário Virtual deve ter transparência. Eu dei uma entrevista para a ConJur assim que tomei posse, em outubro de 2009, em que eu falei que o Plenário Virtual do STF devia ser ampliado e passar a abranger outros tipos de processo, além daqueles com repercussão geral. Isso foi feito aos poucos. Quando tomei posse como presidente do STF, determinei ao setor de Tecnologia da Informação que estabelecesse um sistema virtual em que o advogado lançasse sua sustentação oral e os ministros passassem por ela antes de votar. Determinei também que os votos fossem transparentes, com a possibilidade de o advogado levantar esclarecimentos de matéria de fato no período de seis dias úteis desde o julgamento virtual.
Então, no Supremo, os julgamentos virtuais são extremamente transparentes, com o direito de defesa garantido, sendo a votação pública. No que diz respeito aos outros tribunais, deve haver um plenário igual ao do Supremo. Inclusive já sugeri ao presidente do CNJ que transformasse nosso regramento de Plenário Virtual em uma resolução nacional, dando um prazo para a adaptação dos demais tribunais. Em resumo, as críticas procedem em relação aos tribunais que não têm transparência.
ConJur — As decisões monocráticas também são criticadas. O Plenário Virtual é um meio de diminuir a quantidade de decisões individuais? E ele veio para ficar?
Dias Toffoli — Em minha gestão, apresentei, juntamente com os ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso, proposições para que as liminares fossem submetidas imediatamente a referendo do colegiado e para que houvesse prazo de devolução para pedidos de vista. Essas proposições foram aprovadas na gestão da ministra Rosa Weber. No que diz respeito ao Supremo Tribunal Federal, não existe mais liminar monocrática, porque ela é levada automaticamente para o Plenário Virtual. Entendo que em outros tribunais isso tem de ser aplicado também. O referendo de liminares não pode ficar a critério do relator. Isso que o STF faz devia ser expandido pelo Congresso Nacional ou pelo CNJ para todos os tribunais do Brasil.
ConJur — O que o senhor espera do uso da inteligência artificial pelo Judiciário?
Dias Toffoli — Ela será muito útil para fins de pesquisa de precedentes, de análises estatísticas, de localização de temas e de auxílio do magistrado na elaboração de suas decisões. Mas é importante destacar que a inteligência artificial nunca substituirá o magistrado. Não se descarta sua utilização em acordos extrajudiciais, em que as partes ou os advogados a usem em sistemas de resolução de conflitos alternativos ao Judiciário. Já dentro do Judiciário, ela é mais um sistema de organização e pesquisa do que um processo decisório.
ConJur — É urgente que o Brasil faça a regulação das big techs? De que forma as resoluções do TSE servirão para combater abusos e assegurar a liberdade de expressão nas eleições?
Dias Toffoli — Esse tema é extremamente importante. Recentemente, tive acesso a uma pesquisa realizada por um núcleo da Universidade Federal do Rio de Janeiro mostrando que muitas autoridades e pessoas públicas aparecem, sem saber ou autorizar, em anúncios de grandes plataformas, em que se usam novas tecnologias de manipulação de imagens. Essas plataformas recebem dinheiro por esses anúncios fraudulentos. Então, é evidente que o Congresso precisa regular o ecossistema virtual, muito embora eu entenda que a legislação atual pode ser aplicada a ele. O próprio Código Civil deixa claro que, se alguém causa prejuízo a outrem, a pessoa é responsável por reparar esse prejuízo. Se o prejuízo se deu pela utilização de meios virtuais, o direito à indenização é cabível e a reparação é devida. A Justiça Eleitoral fez bem em avançar nisso, porque temos elementos e fundamentos para fazê-lo. Mas o ideal é que o Congresso Nacional venha a regrar isso de maneira mais específica.
ConJur — São quase 30 milhões de execuções fiscais em andamento, e há um esforço do ministro Barroso para fazer um pente fino nesses processos. A Justiça tem mesmo de fazer esse papel de cobrador? O que acha da portaria do CNJ que extingue as execuções de pequeno valor?
Dias Toffoli — São raros os valores de IPTU que estão acima de R$ 10 mil nos municípios. E as multas por ofensa a legislação municipal são em geral menores do que R$ 10 mil. Então, isso atinge o poder arrecadatório e fiscalizatório dos municípios, que ficam sem um instrumento de cobrança. É evidente que se está pensando em outros instrumentos de recuperação de créditos, como o protesto extrajudicial da dívida ativa, que não são instrumentos de constrangimento direto, no sentido de obrigarem as pessoas a fazer o pagamento. Eu sou cuidadoso nisso. Acho que o Judiciário existe para resolver os problemas. E, se existe o problema, o Judiciário tem de atuar. Então, os números não me assustam.
ConJur — Entre os temas que mais chegam ao Judiciário, estão os pedidos de indenização por danos morais e materiais. E, na área criminal, processos envolvendo violência contra a mulher. Qual diagnóstico pode ser feito com base nesses dados?
Dias Toffoli — Costumo dizer que, se tudo vai parar no Judiciário, é porque a sociedade está sem instrumentos de resolução de seus conflitos. No que diz respeito à violência contra a mulher, antes as estatísticas caíam na vala comum dos registros de violência. Em 2018, eu exerci por três dias a Presidência da República e sancionei a Lei da Importunação e a lei que aumentou penas relativas à Lei Maria da Penha. Hoje, essa violência contra a mulher, que, infelizmente, é estrutural, aparece mais. Ao Judiciário cabe julgar os fatos ocorridos, mas é aos entes da federação (União, estados, Distrito Federal e municípios) que cabe efetivar políticas públicas de educação que debelem a cultura de violência contra a mulher. Sempre dou o exemplo do cigarro. Há 30 anos, as pessoas fumavam no elevador, dentro do carro, em escritórios e repartições públicas. Cerca de 70% da população brasileira fumava. Quando houve política pública contra o tabagismo, o número de fumantes diminuiu. As pessoas se educaram. Fato análogo ocorreu com o cinto de segurança: o número de mortos e acidentados diminuiu com o uso do cinto de segurança.
Quanto aos danos morais e patrimoniais, os números mostram que o brasileiro é exigente quanto a seus direitos: há mais de 80 milhões de processos na Justiça, sendo que o Poder Judiciário julga cerca de 32 milhões de processos por ano.
Hoje o mundo é mais complexo. Não estamos mais em um contexto de povoamento predominantemente rural, como há 50 ou 60 anos. A interação entre pessoas nas cidades é maior do que no campo. Não bastasse isso, nos últimos 15 ou 20 anos, com a chegada das redes sociais, as pessoas passaram a se relacionar, potencialmente, com milhares de outras. Vale lembrar que vivemos em uma sociedade de consumo e que muitas dessas relações dizem respeito ao consumo. É, de certo modo, esperado, portanto, que a complexidade da vida urbana leve a mais demandas por reparação por danos materiais e morais.
ConJur — Como os ministros se orientam com relação ao impacto econômico das decisões do Supremo, como por exemplo no julgamento da “revisão da vida toda”?
Dias Toffoli — Falando por mim, eu me pauto pela lei, mesmo que o caso envolva R$ 500 bilhões, R$ 10 bilhões, R$ 5 bilhões, R$ 1 bilhão ou R$ 10.
ConJur — No julgamento do juiz das garantias, os ministros citaram bastante o modelo per curiam, em que as decisões são formuladas mais com base em consensos. E, de fato, a análise andou dessa forma, com muitos reajustes de voto. De lá para cá, isso aconteceu em muitos outros julgamentos. Há uma tendência para que mais análises ocorram dessa forma?
Dias Toffoli — Per curiam, literalmente, é quando dois ou mais juízes assinam um mesmo voto antes do início do julgamento e apresentam esse voto em conjunto. O que tem acontecido mais corriqueiramente no tribunal é a busca do consenso. A gente fala em per curiam porque estamos procurando consensos. Mas, no caso do tribunal, os consensos têm sido construídos durantes os julgamentos. Mas isso sempre foi assim no Supremo. Não é novidade._
Excesso de judicialização criou cidadão de segunda classe, diz Lenio Streck
Quando todas as questões da vida em sociedade acabam no Poder Judiciário, o resultado não pode ser outro que não uma “sociedade de litigiosidade”, em que o cidadão, paradoxalmente, fica em segundo plano. E por vontade própria, já que ele mesmo delega ao Judiciário a resolução de todos os seus problemas.
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Lenio Streck critica o excesso de judicialização da vida brasileira
Esse impasse é apontado pelo constitucionalista Lenio Streck, que, em entrevista exclusiva à revista eletrônica Consultor Jurídico, analisou as causas e as consequências do inchaço do Poder Judiciário na vida cívica brasileira nas últimas décadas.
Ele cita o ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, para explicar que as grandes empresas usam o Judiciário como um call center — em vez de resolver os problemas dos seus consumidores, elas esperam ser obrigadas a isso por decisão judicial.
Streck dá um exemplo: “O sujeito só tem um ponto da Net, e quer dois. E a empresa quer cobrar dele. Não sei se deve cobrar ou não. Em vez de tentar resolver diretamente com a Net, ele corre à Defensoria. E a Defensoria já faz uma ação para todos os pontos da Net. A grande questão é que não sei se há um direito fundamental das pessoas a ter o segundo ponto da Net. Não sei se essa é uma discussão que tem de ser feita no plano do Judiciário”.
Segunda classe
É assim, segundo o constitucionalista, que se criam cidadãos de segunda classe: porque os cidadãos parecem insistir em ser tutelados pelo Estado. Mas há o outro lado da moeda, que é o incentivo à judicialização. O próprio crescimento da estrutura do Judiciário incentiva sua utilização mais ampla, e ninguém mais atende às pessoas insatisfeitas se não for por essa via.
“Você liga para uma empresa, tem um robô. Você liga para bancos, ninguém te atende. As pessoas se sentem desamparadas simbolicamente porque as empresas não dão bola. Você vendeu uma mercadoria e eu não consigo falar com você.”
Diante desse abandono, resta o Judiciário, que dá o consolo da existência de uma ação, a ilusão de que alguma coisa está sendo resolvida. É uma forma de “ser gente”, de enfrentar o sistema. “Funciona? Não. Enche. Nós temos 350 milhões de processos”, diz o constitucionalista. “Mas esse é o debate que precisa ser feito pelo Judiciário”, completa._
Concessionária deve indenizar bar que ficou sem energia por três dias
A 30ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação de uma concessionária de energia a pagar por danos morais e materiais a um bar.
FreepikLuz de velas, vela, corte de energia elétrica
Bar em São Paulo ficou três dias sem luz depois de corte indevido feito por concessionária
O estabelecimento teve o fornecimento de energia cortado indevidamente. A empresa alegou que os proprietários estavam inadimplentes, quando eles haviam pago as faturas corretamente. O bar ficou fechado por três dias, o que causou o cancelamento de toda a programação.
O caso aconteceu em 2021. O autor do processo relatou que, durante a visita dos funcionários da concessionária, tentou argumentar para que o fornecimento de energia não fosse interrompido, mas foi surpreendido pelo pedido de propina.
Os autores ainda disseram que precisaram pagar as faturas supostamente abertas por três vezes até que a empresa detectasse o erro e enviasse notas de crédito referentes aos valores pagos em duplicidade.
Em primeira instância, a concessionária foi condenada a pagar o valor de R$ 33,7 mil referente ao período em que o comércio deixou de realizar atividades por falta de energia, e mais R$ 10 mil por danos morais.
A fornecedora de energia apelou, alegando que a interrupção ocorreu diante de manifesta inadimplência da autora, em exercício regular de direito, e que houve devida comunicação sobre o débito pendente e a suspensão do serviço.
A empresa também sustentou que não ocorreram danos extrapatrimoniais, uma vez que não teria havido desdobramentos extraordinários à autora e por se tratar de pessoa jurídica.
O relator do caso, o desembargador Monte Serrat, afirma que a própria fornecedora reconheceu os pagamentos em duplicidade efetuados pela autora e forneceu notas de crédito para devolução dos valores. Por isso, não há como acolher a tese de que agiu em exercício regular de direito. Além disso, diz que o fato de se tratar de pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sofrer dano moral.
Assim, o TJ-SP negou o recurso impetrado pela empresa. A causa patrocinada pelo escritório Maricato Advogados._
Importação de bens usados: tratamento aduaneiro e tributário
Um jovem estudante brasileiro de literatura inglesa se assombra com o vídeo da conferência “A Cegueira”, de Borges, proferida em 1977 no Teatro Coliseo, em Buenos Aires. Nela, para falar de sua vida em escuridão, o velho memorioso exalta outros exemplos de amizade entre a poesia e a cegueira: Homero, o aedo, Thamyris, o trácio, ou John Milton, que perdeu a visão antes de completar seus trinta anos.
Na mesma semana, o universitário devora com encantamento as transcrições do curso de literatura inglesa que o erudito bibliotecário ministrou em 1966, e, por fim, abastado que é, resolve adquirir, para seu deleite, de um antiquário em Nova York, nos Estados Unidos, um raro exemplar da primeira edição ilustrada do Paraíso Perdido de Milton, publicado em Londres no ano de 1688, pelo valor de US$ 6.500,00. Ansioso, repassa seus dados ao livreiro e pede para que remeta a obra o quanto antes pelos correios, ao que é prontamente atendido.
O livro, bem embalado, chega em poucos dias ao Brasil e, segundo a informação disponível no site dos correios, que o jovem consulta repetidamente, é remetido para a fiscalização aduaneira. Poucos minutos depois, passa a constar a seguinte mensagem: “a importação do objeto/conteúdo não foi autorizada pelos órgãos fiscalizadores – objeto em análise de destinação”; a informação seguinte é a de que o objeto foi devolvido ao remetente. O estado de encantamento termina: não se trata de caso de imunidade? A razão está longe de ser tributária: empenhado em seus estudos literários, deixou o estudante de solicitar a licença para importar um bem usado e, por este motivo, Milton voltou para sua origem.
Licenciamento não automático das importações de bens usados
Em 15/5/1991, o Departamento de Operações de Comércio Exterior (Decex), subordinado à Secretaria de Comércio Exterior (Secex) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), responsável pela análise e concessão de licenças de importação, editou a Portaria Decex nº 8/1991, atualmente não mais vigente, cujo artigo 27 vedava a importação de bens de consumo usados.
O diploma, revogado pela Portaria Secex nº 43/2020, teve suas regras consolidadas na Portaria Secex nº 249/2023, que condiciona os bens de capital usados a licenciamento (artigo 29) e não autoriza os bens de consumo usados (artigo 35).
As exceções a tal proibição aos bens de consumo, como ocorre no caso da importação de “bens culturais” usados, são submetidas ao regime do licenciamento não automático, devendo o importador, antes da remessa ou embarque, obter a anuência do Decex para o ingresso da mercadoria em território nacional (link), sob pena de devolução, ou, ainda, no caso de a licença ser vedada ou suspensa, restar configurado o dano ao erário, tendo por consequência o perdimento (inciso XX do artigo 689 do Regulamento Aduaneiro) ou mesmo a destruição, caso, por exemplo, sejam nocivas à saúde, ao meio ambiente ou à segurança pública.
A política brasileira sobre a importação de bens usados
Anos depois da publicação da portaria, em 1996, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 203.954/CE, sob a relatoria do ministro Ilmar Galvão, entendeu ser legítima a restrição imposta à importação de bens de consumo usados pelo Poder Executivo, por decorrência da competência a ele conferida pelo artigo 237 da Constituição de 1988 para o controle do comércio internacional, tendo adotado a Corte uma interpretação elástica do dispositivo, uma vez que o Decex se encontra subordinado à estrutura do MDIC e não propriamente do Ministério da Fazenda.
Tanto o relator como os ministros Mauricio Correa, Carlos Velloso e Celso de Mello, que também apresentaram votos escritos, afastaram a alegação de ofensa à isonomia entre bens novos e usados, uma vez que o critério de discrímen se adequa à legalidade e ao objetivo de controle aduaneiro suportado pela Constituição.
STF e o caso dos pneus usados
Em 2009, já sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia, foi julgado o caso da importação de pneumáticos usados, na ADPF nº 101, que considerou o passivo ambiental e risco à saúde pública gerados pelo acúmulo de pneus, sobretudo diante da inexistência de uma destinação adequada do descarte de tais produtos motivação, diga-se, originária da proibição da importação de bens usados em geral.
Assim, o fundamento de validade da Portaria, neste caso, passou a ser também para o artigo 225 da Constituição, ao prever o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e vinculado à saúde e insalubridade públicas.
Tratamento administrativo: todo bem usado será castigado?
Se a regra geral veda a importação de bens usados, e a exceção são aqueles bens sujeitos à anuência do órgão competente, há, ainda, casos de dispensa da concessão de licença, em especial nos casos de aplicação do regime de admissão temporária (RAT), como se dessume dos incisos X e XI do artigo 13 da Portaria Secex n° 023/2011 (link) que apontam para a premissa de que os bens usados não necessariamente devem ser entendidos como obsoletos ou ultrapassados.
A dispensa, como regra geral, contempla a importação de recipientes embalagens, envoltórios e outros bens retornáveis envolvidos no seu transporte, acondicionamento, preservação, manuseio e assemelhados, desde que reutilizáveis e não destinados à comercialização, mas também a nacionalização de máquinas e equipamentos que tenham ingressado no país ao amparo do RAT.
Assim, nem sempre o material usado será considerado um inconveniente para os interesses nacionais, como prova a importação da máquina tuneladora de quase 3 mil toneladas conhecida como “Tatuzão” (“tunnel bore machine”) utilizada nas obras de expansão da rede metroviária: a admissão temporária para utilização econômica não teria sequer viabilidade de condicionar a operação à importação de uma máquina nova.
É justamente neste contexto que o artigo 42 excepciona a regra geral, dispensando-se a exigência de demonstração de inexistência de produção nacional de, entre outros, os bens culturais como livros, remessas postais sem valor comercial – mas, também, itens de extrema valia para o mercado, como determinadas máquinas, equipamentos, aparelhos, partes, peças e acessórios usados e recondicionados especificados na norma.
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Assim, a Seção IV da Portaria Secex n° 023/2011 é inteiramente dedicada ao tratamento administrativo das importações de bens usados, de forma a regulamentar: a descrição dos procedimentos gerais (Subseção I, artigos 41 a 47), a importação de bens usados integrantes de unidades industriais, linhas de produção ou células de produção (Subseção II, artigos 48 a 55), a importação de automóveis de passageiros usados de propriedade de portadores de necessidades especiais (Subseção III, artigo 56), e os bens de consumo (Subseção IV, artigos 57 a 59-A), que conclui com a vedação da emissão de licença para pneus recauchutados e usados, seja como bem de consumo ou como matéria prima (artigo 59) e com novas ressalvas à proibição de bens usados (artigo 59-A).
Uma empresa que instalou seu parque fabril em um país limítrofe pode estudar desmobilizar sua fábrica para instalá-la no Brasil por meio da previsão de importação de bens usados que antes integravam outro complexo industrial, ou mesmo linhas inteiras de produção a serem transferidas para o país por meio do artigo 48 da Portaria, mesma previsão do artigo 30 da Portaria Secex nº 249/2023.
A norma é de grande importância na busca do desenvolvimento e da atração de investimentos para o país, fazendo com que o custo aduaneiro não represente um peso na tomada de decisão do decision maker, e prova de que a importação do bem usado deve ser analisada a partir de uma perspectiva estratégica, e nem sempre com conotação negativa.
A aplicabilidade dos ex-tarifários aos bens usados e ilegalidade da Resolução Gecex nº 512/2023
Em 3/4/2024, foi publicada a Solução de Consulta Cosit nº 76/2024, com o entendimento de que, com a publicação da Resolução Gecex nº 512, de 17/8/2023 [1], deixaria de ser possível, a partir dessa data, a concessão de ex-tarifários para a importação de bens de capital usados, restando prejudicado, portanto, o entendimento da SC Cosit nº 122/2020.
Importante notar que a solução superada de 2020 extraía seu fundamento do artigo 4º da Lei nº 3.244/1957, que condicionava a redução tarifária à inexistência de produção nacional, ou no caso de produção insuficiente para atender ao consumo interno, sem adotar como discrímen o critério de se tratar ou não de produto usado. Não obstante, o ex-tarifário analisado pela solução se encontrava regulado pela Portaria ME nº 309/2019, que igualmente deixou de fazer menção ao bem ser ou não novo, requisito existente na Resolução Camex nº 66/2014, que a portaria revogou.
Como apontou a SC Cosit nº 76/2024, tanto a Portaria ME nº 309/2019 como a Portaria Sepec nº 324/2019, que a regulamentava, foram revogadas pela Resolução Gecex nº 512/2023, que determina, no inciso II do § 2º do artigo 2º, no artigo 17, no inciso II do artigo 18, e no artigo 24, a vedação da redução tarifária às operações de importação de bens de capital usados.
Cabe notar, no entanto, que as funções do Gecex devem se ater à legalidade, ou seja, observadas as condições e os limites estabelecidos em lei ao formular orientações e editar regras para a política tarifária na importação e na exportação, não sendo possível a criação de uma nova restrição não prevista pelo legislador.
Os critérios para a concessão da exceção tarifária em apreço constam, como apontado pela própria RFB, no artigo 4º da Lei nº 3.244/1957, e no inciso I do artigo 14 do Decreto-Lei nº 37/1966, segundo o qual poderá ser concedida a isenção do tributo aduaneiro “aos bens de capital destinados à implantação ampliação e reaparelhamento de empreendimentos de fundamental interesse para o desenvolvimento econômico do país”, sem distinção no tratamento entre bens novos e usados. Constata-se que nem o Decreto nº 62.897/1968, que regulamentava o artigo 14 do Decreto-Lei nº 37/1966, nem os Regulamentos Aduaneiros de 1985 e de 2009 continham este discrímen [2].
Como detalhado em artigo de Thales Belchior [3], em 2003 foi criado o Regime Comum de Importação de Bens de Capital Novos (“RBIBCN”). Segundo a Decisão do Conselho Mercado Comum CMC nº 34/2003 (Decreto nº 5.078/2004 – link), aos bens constantes na lista comum seria aplicada a alíquota especial de 0% e na lista nacional, 2%. Tais benefícios seriam aplicados unicamente para bens de capital novos, suas partes, peças e componentes, classificados nos códigos identificados como “BK” na Nomenclatura Comum do Mercosul.
Se uma norma nacional prevê a incidência do imposto de importação e uma segunda norma nacional a isenta, poderia um compromisso internacional internalizado fulminar a isenção, retomando a eficácia do fato gerador original? Em outras palavras, a Decisão CMC nº 34/2003 pode criar um critério de discrímen (bem novo vs. usado) inexistente na Lei nº 3.244/1957 e no Decreto-Lei nº 37/1966?
Apenas se o intérprete considerar que o acordo internacional introduziu um enxerto normativo válido nos diplomas de 1957 e de 1966 é que se admitiria a possibilidade de uma norma regulamentar possa inovar naquilo que a lei não ousou fazer. Norma esta, diga-se, editada por um órgão localizado no interior da estrutura de uma Secretaria dentro de um Ministério do Poder Executivo, cuja função se limita a “estabelecer as alíquotas do II, observados as condições e os limites estabelecidos em lei“, nos termos do inciso II do artigo 6º do Decreto nº 11.428/2023.
A questão passa a orbitar uma pretensa antinomia entre a Decisão CMC e as leis de 1957 e 1966, o que pressupõe um interessante caso de law override, assim entendido não como a superação de normas provenientes de acordos internacionais (treaty override), mas de normas domésticas.
O que ocorre no presente caso é que a Gecex, à revelia do legislador, houve por bem entender que a lei brasileira descumpria uma decisão do bloco regional, motivo pelo qual passou a inovar e a descumpri-la, aplicando diretamente a diretiva internacional.
É necessário se recordar que, apesar de defendermos o enforcement dos compromissos internacionais ao criarem limitações à jurisdição fiscal, eles não são capazes de criar fatos geradores ou impor a tributação onde antes ela não existia. Deve-se esclarecer que os tributos, entre os quais se encontra a tarifa, “(…) apenas prevalecerão diante da existência de norma de direito interno que preveja a sua incidência e ausência de norma de acordo que a exclua” [4]. A limitação da jurisdição fiscal promovida pelo compromisso não tem efeitos prospectivos na restauração de fatos geradores mutilados pela legislação doméstica.
Trata-se de um descumprimento, mas as decisões, convenções e acordos internacionais não podem restabelecer a incidência: uma vez que o artigo 4º da Lei nº 3.244/1957, e o inciso I do artigo 14 do Decreto-Lei nº 37/1966 continuam vigentes, a restrição criada pela Resolução nº 512/2023 é ilegal.
De volta ao paraíso perdido
Nosso dedicado estudante de literatura inglesa, sem desistir, pesquisa sobre o tema com grande dedicação, decidido a importar a obra de Milton. Dessa vez, requer a licença de importação ao Decex, aguarda pacientemente o prazo de deferimento de 60 dias, instrui o vendedor sobre o momento da remessa, e, enfim, autoriza a postagem.
Poucos minutos depois da chegada ao Brasil, passa a constar no site dos Correios: “a importação do objeto/conteúdo não foi autorizada pelos órgãos fiscalizadores – objeto em análise de destinação”.
Na interpretação da autoridade aduaneira, apesar de haver licença, a DIR em regra é cabível a livros (artigo 44 da IN RFB nº 1.737/2017), mas, como a obra ultrapassa o valor de US$ 3 mil, a nacionalização deveria ter sido feita não por meio de uma Declaração de Importação de Remessa (DIR), mas por uma Declaração de Importação (DI), motivo pelo qual é novamente devolvida para o exterior (link).
[1] A norma foi analisada em detalhes no artigo: ANDRADE, Thális. Resolução Gecex 512/2023 e aumento da subjetividade na concessão do Ex-Tarifário. São Paulo: Revista Eletrônica Conjur, 28/08/2023, disponível neste link.
[2] Ainda que a Lei nº 8.032/1990 e a Lei nº 8.402/1992 tenham promovido uma revogação em massa de isenções do II e IPI, aponta-se que o art. 14 do Decreto-Lei nº 37/1966 concede uma autorização para reduções tarifárias, não sendo, por si, uma isenção. Ademais, os ex tarifários não devem ser entendidos como isenções em sentido estrito, mas como ajustes tarifários.
[3] BELCHIOR, Thales. Resolução Gecex nº 512/2023 – A Extrapolação do Poder Regulamentar e Retroatividade Antijurídica, publicado em 18/09/2023, disponível neste link.
[4] BRANCO, Leonardo. Normas tributárias niveladoras: concreção da não-discriminação por meio de ajustes tributários sobre o comércio internacional. 2023. Tese (Doutorado em Direito Econômico e Financeiro) – São Paulo: Faculdade de Direito da USP, 2023, p. 69._
Taxatividade dos tipos do artigo 11 da LIA a partir da Lei 14.230/2023
A submissão da atuação estatal aos princípios administrativos é norma constitucional explícita no artigo 37, caput, da Constituição. Assim, tanto na atuação vinculada, quanto na atividade discricionária, os agentes públicos têm o dever de atuar pautados em princípios administrativos.
Ocorre que não adianta determinação constitucional de obediência aos princípios administrativos sem que haja um meio eficaz de punir sua violação. Segundo Von Ihering, “o direito não é mero pensamento, mas sim força viva. Por isso a Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do direito” [1].
Nessa perspectiva, o artigo 11 da Lei n° 8.429/1992, na sua versão original, determinou sanções de natureza pessoal ao agente público que violasse princípios administrativos. A Lei de Improbidade seria, então, considerando a abordagem de Von Ihering, a espada voltada a garantir a observância dos princípios administrativos que estariam na balança.
Ocorre que a interpretação literal do caput do artigo 11 também era capaz de levar a acoimar como ímprobas condutas meramente ilegais, gerando cenário de insegurança jurídica.
Segurança, princípios e improbidade
Celso Antônio Bandeira de Mello, manifestando-se quanto ao princípio da segurança jurídica, afirma que “a ordem jurídica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vistas as ulteriores consequências imputáveis a seus atos” [2].
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Como bem destaca Humberto Ávila [3], enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, proibições ou permissões, os princípios são normas imediatamente finalísticas, ou seja, determinam a realização de um fim jurídico. Assim, “os princípios estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido (state of affairs, idealzustand), em virtude do qual deve o aplicador verificar a adequação do comportamento a ser escolhido ou já escolhido para resguardar tal estado de coisas” [4]. Por certo que a carga de significados que acompanha os princípios administrativos acaba por gerar certa insegurança quanto ao atingimento dos propósitos finalísticos contemplados.
No âmbito da improbidade administrativa, tal desencontro de posições quanto à efetiva infração principiológica refletia-se em divergências de entendimentos jurisprudenciais. Por exemplo: a inaplicabilidade do percentual mínimo destinado aos recursos direcionados à saúde ou à educação constitui ato de improbidade por violação de princípios? A afronta legal viola a finalidade da norma a ponto de caracterizá-la como improbidade?
Pesquisa jurisprudencial é capaz de indicar posições opostas entre os tribunais [5], o que confirma a ausência de uniformidade quanto às condutas caracterizadoras de improbidade por violação de princípios na redação original da LIA.
LIA, Lindb e Lei nº 14.230/2021
A Lindb, com as inovações trazidas pela Lei nº 13.655/2018, trouxe limites à interpretação do artigo 11, da Lei nº 8.429/1992. O artigo 22 prevê a possibilidade de o julgador considerar as circunstâncias de ordem prática que turbem a aplicação dos comandos normativos como causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa [6].
Por outro lado, o artigo 20 impôs, para caracterização da improbidade por violação de princípios, a necessidade de se relacionar o princípio violado ao caso concreto, estabelecendo qual o verdadeiro risco de dano ao interesse público em virtude da afronta. Ademais, como o dolo é elemento subjetivo exigido na qualificação desse tipo de improbidade, o propósito livre e consciente de atuação em desacordo com a principiologia empregada deverá ser demonstrado, o que envolve a afronta à moralidade administrativa.
Observou-se, então, que no campo da violação dos princípios tanto o Ministério Público como a magistratura encetaram avanços na aplicação do artigo 11, da Lei nº 8.429/1992. Viu-se com maior clareza o hiato entre a violação objetiva da lei e o ato de improbidade; o tempo permitiu maior consolidação da doutrina [7] e da jurisprudência [8] acerca do conteúdo dos princípios administrativos, retirando, se não todas, muitas impurezas na aplicação da norma repressora neste caso.
No entanto, a partir da Lei nº 14.230/2021 decidiu-se por alterar a dinâmica legal, estabelecendo o artigo 11 como tipo taxativo, com a descrição das condutas caracterizadoras da violação. Exigiu-se, também, no § 1º do referido artigo, a comprovação, na conduta funcional do agente público, do “fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”.
Por certo que a alteração não é de todo criticável. Acredita-se, inclusive, que tal dinâmica se aproxima da segurança jurídica tão almejada pelos administradores públicos.
Com a nova redação legal, os dez incisos estabelecidos exemplificativamente no artigo 11 passam a ser oito dispositivos taxativos. Assim, quatro foram revogados (I, II, IX e X), quatro tiveram suas redações alteradas (III, IV, V e VI), mantendo-se a redação original de apenas dois incisos (VII e VIII), com o acréscimo de dois novos (XI e XII).
Lacuna
No entanto, ao fixar taxativamente as condutas caracterizadoras da improbidade administrativa por violação de princípios, o artigo 11 deixou de fora diversas condutas, observadas de forma reiterada na administração pública, muitas, inclusive, violadoras do princípio da dignidade da pessoa humana, que ficarão desguarnecidas no âmbito da lei.
Inicia-se abordando o assédio no serviço público, que não mais caracteriza prática de improbidade por violação de princípios.
O assédio moral no trabalho é considerado como “qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude…) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa” [9].
Nessa situação, antes da alteração da Lei nº 8.429/1992, o Superior Tribunal de Justiça considerou como ato de improbidade administrativa, enquadrado no artigo 11, caput, da LIA, o assédio moral, em razão do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém [10].
Mas não é só. Tem-se também o assédio sexual, covardemente praticado em ambientes de trabalho, normalmente por quem se vale de posição hierárquica superior. Quanto a esta hipótese, o Superior Tribunal de Justiça também se manifestou, afirmando que configura ato de improbidade administrativa por violação de princípios, a conduta de professor da rede pública de ensino que aproveitando-se dessa condição, assedie sexualmente seus alunos [11].
Saliente-se que não cabe o argumento segundo o qual “o abusador será responsabilizado administrativamente”. Sabe-se que, em muitos casos, o assédio é cometido por agentes políticos, como secretários de Estado, que não se sujeitam à responsabilidade disciplinar em virtude das peculiaridades próprias de seus cargos.
Pode-se, ainda, abordar a utilização do cargo público para solicitar vantagem indevida. Conforme sabido tal prática configura crime de corrupção passiva, constante do artigo 327, do Código Penal, no entanto, o legislador entendeu que não mais caracteriza ato de improbidade administrativa.
Conclusão
Conforme já externado, andou bem o legislador ordinário ao transformar o artigo 11, da Lei nº 8.429/1992 em tipo taxativo, porém não atentou aos direitos fundamentais acolhidos pela Constituição de 1988.
Esqueceu-se que o assédio, de qualquer espécie, praticado no âmbito do serviço público afronta a dignidade da pessoa humana, da mesma forma que atinge o particular que se vê frente a pedidos ilícitos para ter acesso a serviços públicos que lhes são gratuitamente garantidos pela Carta Constitucional.
Errar é da natureza humana, mas é preciso que erros sejam reconhecidos e corrigidos. Não se pode falar em probidade administrativa, deixando-se condutas que ferem de morte valores acolhidos no nosso ordenamento jurídico fora do alcance do artigo 11, da lei nº 8.429/1992.
É preciso que o legislador ordinário cumpra a promessa feita perante aqueles que lhes confiaram seu voto, acreditando que estariam contribuindo para reforçar nossos valores constitucionais, garantindo a proteção dos cidadãos, inclusive em face de agentes públicos inescrupulosos._
STF atende à PGR e arquiva pedidos de investigação contra Nikolas Ferreira
A pedido da Procuradoria-Geral da República, o ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal, determinou o arquivamento de cinco petições apresentadas contra o deputado federal Nikolas Ferreira (PL-MG) para que fosse apurado o suposto cometimento de crimes relacionados a um discurso proferido pelo parlamentar.
Agência Brasil
Usando peruca, deputado disse que mulheres perdem espaço para pessoas trans
No Dia Internacional da Mulher de 2023, o deputado usou uma peruca na tribuna da Câmara dos Deputados e disse, entre outras coisas, que “as mulheres estão perdendo seu espaço para homens que se sentem mulheres”.
As petições buscavam a apuração da suposta prática dos crimes de transfobia, de violência política de gênero e de assédio, constrangimento, humilhação ou ameaça contra detentora de mandato eletivo, utilizando-se de menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Os autos foram encaminhados à PGR, a quem cabe analisar os fatos, verificar se há indícios de crimes e oferecer ou não a denúncia. Em sua manifestação ao STF, a o órgão se posicionou pela negativa de seguimento às petições por entender que, embora possa ser considerada de mau gosto, a manifestação do parlamentar está protegida pela imunidade parlamentar, pois foi proferida na tribuna da Câmara dos Deputados.
Pedido irrecusável
Na decisão, o ministro André Mendonça afirmou que a jurisprudência do STF qualifica como irrecusável o pedido de arquivamento feito pelo titular da ação penal pública. O relator ressaltou que “a atuação livre dos parlamentares na defesa de suas opiniões, sem constrangimentos ou receios de tolhimentos de quaisquer espécies, é condição fundamental para o pleno exercício de suas funções”. Ele lembrou que até mesmo as manifestações feitas fora do recinto físico do Congresso estão abrangidas pela imunidade, desde que relacionadas ao exercício do mandato.
“A atividade parlamentar engloba o debate, a discussão, o esforço de demonstrar, por vezes de forma contundente e mediante diferentes instrumentos retóricos, as supostas incongruências, falhas e erros de adversários e de discursos político-ideológicos contrários”, ressaltou o magistrado.
Para Mendonça, deve ser prestigiada a independência entre os poderes e a imunidade parlamentar. A seu ver, compete à respectiva casa legislativa, via de regra, a apuração da eventual quebra do decoro e punição na esfera política. Com informações da assessoria de imprensa do STF._
PIS/Cofins não incide sobre crédito presumido de ICMS, diz juíza federal
O crédito presumido do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não constitui receita ou faturamento, não devendo, por isso, compor a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
Parque industrial da Zona Franca de Manaus, no estado do Amazonas
Com esse entendimento, a juíza Marília Gurgel Rocha de Paiva, da 9ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Amazonas, concedeu liminar em mandado de segurança para que a Receita Federal suspenda a cobrança de PIS/Cofins sobre o benefício fiscal recebido por uma indústria.
Instalada na Zona Franca de Manaus, a empresa é beneficiária de incentivos fiscais do ICMS na modalidade crédito presumido. Concedido pelo governo do Amazonas, o benefício consiste em uma renúncia a receita pelo poder público, que, dessa forma, visa a estimular o desenvolvimento econômico da região.
No caso em questão, a Receita Federal em Manaus exigiu que a indústria pagasse PIS e Cofins sobre o benefício. Alegando que a cobrança é inconstitucional, a empresa impetrou o mandado de segurança pedindo a exclusão dos valores referentes ao benefício da base dos tributos.
Dois argumentos embasaram o pedido: o de que o artigo 195, I, alínea “b”, da Constituição estabelece que tributos do tipo incidem sobre a receita ou o faturamento — conceitos nos quais os benefícios fiscais não se enquadram; e o de que a cobrança agride o pacto federativo, o qual não autoriza a União a reduzir o alcance dos incentivos instituídos pelos estados-membros.
Risco de dano
Ao analisar o caso, a juíza Marília de Paiva observou que a argumentação da empresa vai ao encontro do entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o benefício.
Citando decisão proferida pela 2ª Turma do STJ em junho de 2022, a juíza explicou que a corte já estabeleceu que o crédito presumido de ICMS, “por não constituir receita ou faturamento, não deve compor a base de cálculo do PIS e Cofins”.
“Portanto, há plausibilidade jurídica no pedido e risco de efetivo dano à impetrante, eis que o pagamento de tributos indevidos repercute negativamente nas finanças da empresa”, anotou a julgadora.
Ela acrescentou que o tema continua pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, cujo Tema 843 da repercussão geral trata justamente da possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins dos valores referentes a créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados.
“Ante o exposto, defiro a liminar para determinar à autoridade coatora que suspenda a exigibilidade da inclusão do crédito presumido de ICMS, outorgado pelo estado do Amazonas, na base de cálculo do PIS e Cofins”, decidiu a juíza. Por fim, ela determinou a suspensão do processo até o julgamento do tema pelo STF.
Responsável por impetrar o mandado de segurança, o advogado Paulo Ricardo Alecrim, do escritório Alecrim & Costa Advogados, afirmou que a liminar preserva a competitividade econômica das empresas instaladas na região, incentivando investimentos, geração de empregos e o desenvolvimento local. “Se mantido esse aumento tributário, muitas indústrias da Zona Franca de Manaus poderiam ter suas operações inviabilizadas.”
